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ARTICULOS  SOBRE MARCS Y EL DERECHO

 

COMENTARIOS ALCODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

DE LA VIA PARALELA A LA VIA RESIDUAL

 

Por: Domingo Jesús Anglas Castañeda [1]

 

1.    Antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional el proceso de amparo constituía vía paralela. En ese sentido, lo estableció el Tribunal Constitucional al sentar principio de alcance general en el Expediente 394-97-AA/TC: “...este supremo interprete de la Constitución estima que si bien en el proceso de amparo no se puede dilucidar cuestiones  que exijan el tránsito de una amplia y adecuada estación probatoria, ello no puede entenderse en modo alguno que este proceso constitucional se configure como un proceso subsidiario, al que corresponde dilucidar una controversia en torno a un derecho constitucional después de haberse agotado su conocimiento en un proceso ordinario seguido ante el Poder Judicial; sino como se desprende del inciso 3 del artículo 6 de la Ley 23506, como un proceso al que en forma alternativa pueda acudir quien considere que sus derechos constitucionales se encuentren amenazados...”. El resaltado es nuestro.

 

2.    Por lo tanto, el proceso de amparo no era de naturaleza subsidiaria, en el sentido que solo correspondería ejercerla después de haberse seguido un proceso ordinario, sino que su naturaleza era alternativa, siendo el Justiciable quien elegía  acudir a la vía ordinaria o a la vía constitucional, con la única condición de que la pretensión versara sobre la amenaza o violación de un derecho constitucional.

 

3.    Sin embargo, el artículo 6 inciso 2 del Código Procesal Constitucional  proscribe la naturaleza alternativa del proceso de amparo, al establecer como causal de improcedencia  de la demanda la existencia de vía procedimental específica para la protección del derecho constitucional.

 

4.    Al respecto Carlos Mesía señala: “El principio es muy simple. Los procesos constitucionales sólo actúan ante la ausencia de otros mecanismos  procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresión “sí existe otras vías procedimentales específicas”, hace mención no solo a las judiciales sino también a las administrativas que sean aptas para resolver  idónea y eficazmente la protección del derecho. La mayoría de las veces, por no decir siempre,  existen vías procedimentales eficaces. La excepcionalidad de los procesos constitucionales  se presenta invariablemente por razones de tiempo. Es la demora en el tramite lo que convierte a las otras vías en poco idóneas y eficaces, habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia de la irreparabilidad.”. [2]

 

5.    Esta exigencia de acudir a la vía procedimental específica, no constituye vía previa, dado que la doctrina y la jurisprudencia a entendido unánimemente por vía previa solo al agotamiento de la vía administrativa, sea ésta ante entidad pública o privada. Así, Víctor Julio Ortecho Villena, indica: “Debemos entender por vías previas a los procedimientos administrativos o institucionales privados, encargados a resolver en este nivel los asuntos vinculados a la vulneración de derechos importantes como son los constitucionales...”. [3]

 

6.    Por su parte, Samuel Abad Yupanqui, afirma: “El artículo 27 de la Ley 23506 dispone que sólo procede acudir al amparo si se han agotado las vías previas, es decir, el procedimiento administrativo previsto legalmente para impugnar el acto lesivo cometido por la Administración.” [4] . El resaltado es nuestro.

 

7.    En cuanto a la Jurisprudencia, consúltese los pronunciamientos del Tribunal Constitucional [5] en los Expedientes 065-95-AA/TC, 145-96-AA/TC, 703-96-AA/TC y 201-97-AA/TC, los cuales son sólo algunos de los innumerables casos en los cuales el Tribunal de manera uniforme a establecido que la vía previa solo constituye la vía administrativa.

 

8.    En ese sentido, queda claro que sólo debe entenderse por vía previa a la vía administrativa. Por lo tanto, la disposición del artículo 6 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, de tener que demandar obligatoriamente en la vía procedimental específica (entiéndase vía ordinaria y cuando ésta exista) no significa constituir a la vía ordinaria en vía previa, sino proscribir la naturaleza de vía paralela que actualmente tiene la acción de amparo. Es decir, proscribir la posibilidad de que el Justiciable, en defensa de un derecho constitucional, opte libremente entre demandar en la vía ordinaria o en la vía constitucional. Ahora, sólo podrá optar por la vía constitucional si en la vía ordinaria no existe vía especifica para la defensa del derecho afectado. Así, por ejemplo, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional ya no se puede plantear proceso de amparo basado en despido arbitrario, dado que existe en la vía ordinaria el proceso laboral por despido arbitrario.

 

9. Sin embargo, adviértase que la proscripción de la vía paralela para los derechos constitucionales que tienen vía ordinaria especifica, no significa la asunción o consagración de la vía subsidiaria, en el entendido “que corresponderá dilucidar una controversia en torno a un derecho constitucional en el proceso de amparo después de haberse agotado su conocimiento en un proceso ordinario”, dado que esto en el Perú nunca se ha permitido, menos ahora con el Código Procesal Constitucional. Asimismo, el código cambia el régimen de la cosa juzgada al prescribir en su artículo 6 que “En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo”, abandonándose el régimen actual de que la cosa juzgada solo se constituye cuando la decisión final es favorable al demandante [6]. Es decir, con el nuevo régimen, basta decisión sobre el fondo (obviamente favorable o desfavorable al demandante) para que la decisión final constituya cosa juzgada, de tal manera que si la resolución final que se pronuncia sobre el fondo no favorece al actor, se configura cosa juzgada, y por lo tanto, ya no podrá acudir a la vía ordinaria, dado que de lo contrario no tendría sentido el cambio de régimen de la cosa juzgada.

 

10. Entonces, en el Perú no existe vía subsidiaria, dado que si se perdió en la vía ordinaria, no se puede, posteriormente, acudir al amparo pretendiendo lograr aquí la tutela de un derecho constitucional que fue denegado en el proceso ordinario. Y como ya se expuso, inclusive, con el Código Procesal Constitucional no se podrá ni siquiera acudir a la vía ordinaria después de haber perdido un amparo, si éste terminó con decisión final desfavorable sobre el fondo.

 

11. “En conclusión, si existe una vía ordinaria eficaz capaz de satisfacer los derechos constitucionales vulnerados, se debe optar por esta alternativa, dejando vigente el carácter residual de los procesos constitucionales. Pero, en el caso que la vía judicial –que siempre existe- no resulte idónea, no sea la adecuada o devenga en ineficaz por razones de tiempo, el proceso constitucional se halla expedito.”. [7]

 

12. Por lo tanto, se entiende al proceso de amparo como vía residual en el sentido que solo procede cuando no exista vía ordinaria especifica igualmente satisfactoria.

 

 

 

 

---.---



[1] Abogado de profesión, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega. Asimismo, con estudios de Especialización en Derechos Humanos y Procesal Constitucional.

[2] Carlos Mesía. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica S.A.. Lima, Noviembre del 2004. Pág.118.

[3] Víctor Julio Ortecho Villena. Jurisdicción y Procesos Constitucionales. Editorial Rodas. Tercera Edición. Lima, 1997. Pág.181.

[4] Samuel B. Abad Yupanqui. El Proceso Constitucional de Amparo: Aproximaciones desde la Teoría General del Proceso. En Derecho Procesal Constitucional, Libro coordinado por Susana Castañeda Otsu. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág.335.

[5] www.tc.gob.pe

[6] Véase artículo 9 de la Ley 23506 ya derogada.

[7] Carlos Mesía. Ob.Cit.. Pág.119.

 

MODIFICACION A LA LEY DE CONCILIACION:

CULTURA DE PAZ VERSUS CULTURA DEL LITIGIO

Dr. Grover Cornejo Yancce (*)

De un tiempo a esta parte un grupo de personas vienen propugnando la modificación de la norma conciliatoria, con argumentos poco validos para la sustentación de dicha finalidad, a cuya desvirtuación se remite el presente articulo.

Se ha argüido que La Conciliación Extrajudicial es innecesaria pues ya tenemos la Conciliación en la vía Judicial como parte del proceso; al respecto debemos de manifestar que el diseño de la conciliación en la vía judicial es totalmente diferente de la Extrajudicial, dado que en uno estamos en una instancia de carácter confrontacional, litigioso (tanto en la demanda como en la contestación las partes se han dicho sus presuntas verdades y más), y en el otro estamos en una audiencia amigable, de mutuo respeto, en la cual el ánimo de las partes no ha sido aun dañadas, por lo cual aun es posible tratar en cordialidad, con una comunicación mas fluida. A ello debemos de agregar que el tiempo que tiene el Juez para aplicar como tercero facilitador de la negociación, las técnicas de conciliación son mínimas, pues la carga procesal le atormenta.

Asimismo se ha dicho que la Conciliación ha hecho mucho daño; pues retardaría innecesariamente el proceso. Al respecto este es un argumento vació, dado que lo que ha hecho daño en el Perú históricamente es la cultura litigiosa, y prueba de ello son los dilatados procesos judiciales, un poder judicial carente de credibilidad, para quien conoce los avatares judiciales y la realidad de los litigantes, ¿quien en su sano juicio o en uso de la media razonabilidad desea tener un juicio?, El poder judicial padece desde hace mucho; de lentitud, onerosidad, inmoralidad, corrupción. La falta de credibilidad moral que vive, conocida por todos, aquello hace que las personas no desean pisar nunca los pasillos del poder judicial, maldigan los procesos judiciales, este hecho es una verdad conocida no sólo por los abogados, sino por todo el país, tener un juicio es como haber sido blanco de una de las siete plaga.

El poder Judicial fue y será objeto de varios procesos de Reorganización fallidos con prestamos externos que hace más grande aún la deuda externa, que cuestan dinero a todos los peruanos, y dañan las arcas fiscales. Eso es hacer daño, mas no la Conciliación Extrajudicial que en gasto efectivo no ha merecido nada a las arcas nacionales, mas aun cuando el mismo Ministerio de Justicia y todo trabajo relacionado con la Conciliación tenía el apoyo financiero de la USAID, con recursos no susceptible de devolución.

Se manifiesta también que la Conciliación no solo encarece el servicio, sino que lo retarda demasiado...". El servicio de Conciliación Extrajudicial, no es un instrumento de enriquecimiento, mucho mas aun cuando las personas que dirigen dicha instituciones NO tienen fines de lucro, todo lo contrario, y para ser mas realistas, la tarifa promedio de la mayoría de procedimientos conciliatorios bordea los cincuenta nuevos soles, en una gran cantidad de Centro de Conciliación, podemos entonces hablar de encarecimiento de los servicios de administración de justicia?, Cuando este es el monto regular que se paga como tasa Judicial solo por el hecho de presentación de pruebas. En todo caso, de ser dirigido las tasas a un fondo para ser repartido entre los jueces y de pagarse por los servicios de un Centro de Conciliación, creo que lo ultimo, tiene mayor sentido. Pues atiende a una necesidad de paz social y no a uno en particular.

Ahora; ¿Es cierto que la Conciliación es un obstáculo a la administración de justicia?, Eso es fácilmente rebatible por cualquier letrado que conoce como se trasunta en el poder judicial, en la cual los procesos se pueden demorar años y años, mucho mas cuando se tiene al frente apelaciones, casaciones y toda clase de impugnaciones y articulaciones, -de quienes ya están contagiados por la vorágine del proceso y de un ambiente confrontacional-, y en su caso las Nulidades de Cosa Juzgada Fraudulenta, todo eso comparado con el tramite previo de treinta días calendarios que a lo sumo son veinte a veintidós días hábiles, es una razón que nos llevará a contestar negativamente la pregunta, en todo caso asentir la premisa implicaría romper todo tipo de lógica y racionalidad conocida hasta ahora. Argüir que las partes prefieren una peregrinación que dejará totalmente lastimado las relaciones interpersonales, que un procedimiento que no solo solucione el conflicto entre las partes sino que restablezca las relaciones deterioradas por el conflicto y liminarmente tiene a variar la relación y la cultura litigiosa por una cultura de paz, no solo es una falacia, sino un acto de deslealtad profesional para con los clientes.

Se ha dicho que la conciliación prejudicial ha fracasado porque a las audiencias de conciliación sólo concurre el 40% de los convocados; Eso es lógico, pues nuestras sociedades tiene un perfil litigioso, en consecuencia es necesario enfrentar de manera responsable a este síntoma de litigiosidad como ha ocurrido en otras sociedades, como la argentina, sin embargo el remedio que se ha dado en dichas experiencias, no es desaparecer esta institución, sino el de implantar la obligatoriedad de la concurrencia, imponiendo una sanción a los que deliberadamente no concurren a la audiencia, tomamos como ejemplo no solo Argentina sino el caso de China en el cual la primera actividad del Juez es sancionar, a las partes, por no haber sabido ponerse de acuerdo entre ellos mismos, obviamente ello tiene raíces muy profundas en la cultura china misma. Las muestras de las estadísticas () de procedimientos conciliatorios con concurrencia de ambas partes, que en gran porcentaje han concluido por acuerdo total, nos anima a creer en la obligatoriedad y en el futuro de la conciliación.

CAPACIDAD RESTAURADORA DE RELACIONES PERSONALES; Quienes propugnamos la cultura de paz, vemos que el poder judicial, casi siempre, soluciona los conflictos de manera formal, positivamente preestablecida -cuando el proceso termina en una Declaración de verdad, pues puede terminar en una Nulidad, Improcedencia u otras formas- así el poder judicial realice materialmente el conflicto de la manera eficaz, pronta, imparcial, ello no implicará la resolución de los conflictos personales, pues al Juez no le interesa la situación de las emociones personales, sino únicamente el conflicto puesto en su conocimiento, la formalidad del conflicto. (Cuantas veces hemos vistos niños en llanto arrancados de las manos de sus madres, para ser entregados a sus padres en procesos sobre tenencia, y la consecuencia de ello son suicidios, riñas, peleas, pugilatos etc. Esto porque el Poder judicial esta limitado a ver el conflicto formal, y no el conflicto sustancial o real, que en muchas oportunidades no es invocado ante el proceso.

En cambio en la sede conciliatoria no solo se soluciona los conflictos de intereses sino también los intereses personales, pues para que haya solución debe de pasar por un acuerdo de voluntades, en consecuencia tienen una realidad superior a una sentencia como medio de solución de conflictos, pues a diferencia de esta, restaura las relaciones personales deterioradas.

 

1.  Formado como Mediador en la Universidad Complutense de Madrid, Catedrático universitario, Capacitador de conciliadores, Director del Centro de Formación de Conciliadores de la Cámara Peruana de Conciliación Arbitraje y Mediación, Abogado, Conciliador Extrajudicial y Arbitro de derecho.

 

LA NEGOCIACION Y LA COMUNICACION

Sin comunicación no hay negociación Hablar sólo para impresionar a nuestros interlocutores, no prestar atención a lo que dice la otra persona y los malentendidos son los tres obstáculos más comunes que tienen lugar al momento de comunicarnos con alguien para negociar algo.

La negociación es un proceso en donde se busca obtener un beneficio común entre dos o más personas y está basada en el principio yo gano – tú ganas, en donde ninguna de las partes sale perjudicada.

Sin embargo, esto nos resulta muy complicado pues regularmente nuestros intereses nos preocupan más que los de los ajenos, hecho que tarde o temprano termina por perjudicarnos pues no se logró compartir el beneficio que ambos tenían.

La clave para evitar este tipo de situaciones surge al momento de comunicarnos con la otra persona, al momento de crear empatía con nuestro interlocutor y comprender su situación, pero para ello debemos escuchar atentamente y reconocer lo que el otro dice y aunque escuchar bien resulte difícil, sobre todo bajo la presión de una negociación, debemos considerar que escuchar nos permite comprender nuestras percepciones, sentir nuestras emociones, y oír lo que tratan de decir.

Asimismo, al momento de negociar algo no sólo debemos tratar de escuchar a nuestro interlocutor sino que también debemos hablar con el fin de que se nos entiendan; hablar sobre nosotros mismos, no sobre los demás; hablar con un propósito; enfrentarse con el problema, no con las personas, pues lo esencial es tratar a las personas como a seres humanos y al problema según sus méritos.El arte de relacionarse bien con los demás

Muchas veces, las relaciones humanas lejos de ser un elemento que nos impulse a seguir adelante, son un dolor de cabeza. Buscamos caer bien a los demás, ser tolerantes ante las críticas o comentarios ajenos, entablar conversaciones interesantes, y a pesar de mucho esfuerzo, no logramos nuestro objetivo.

Relacionarse con los demás no sólo consiste en prestar atención a factores superficiales, como los previamente citados, sino también en desarrollar nuestras propias habilidades sociales, cuestión que implica un mayor esfuerzo.

"Las habilidades sociales son una serie de conductas y gestos que expresan sentimientos, actitudes, deseos y derechos del individuo, siempre de una manera adecuada y de modo que resuelven satisfactoriamente los problemas de los demás" (Revista Consumer).

La comunicación es un aspecto fundamental en las relaciones interpersonales, exteriorizar nuestros sentimientos y nuestra forma de pensar es la base de todas las relaciones personales exitosas. La comunicación abarca tanto el lenguaje no verbal como el verbal, ambos deben estar sincronizados con nuestros pensamientos, de manera que seamos auténticos y sinceros con las demás personas.

Algunos consejos para relacionarnos mejor con los que nos rodean son: valorarnos suficientemente, no enfadarnos gratuitamente ni por tonterías, evitar las amenazas, no pedir disculpas protocolariamente, sólo cuando sean necesarias, nunca ignoremos a los demás, admitamos nuestros errores y equivocaciones. Siguiendo estos consejos y coordinando nuestros pensamientos con nuestro lenguaje lograremos establecer relaciones personales de calidad.La negociación: factor primordial en el trabajo en equipo

En el mundo existen personas con una capacidad nata para negociar, es decir, tienen facilidad de palabra, de empatía y de conciliar diversos intereses. Sin embargo, también existen personas que no gozan de esta capacidad, pues encuentran difícil expresar sus necesidades y comprender las ajenas.

A diario desempeñamos diferentes labores, muchas de ellas en equipo y es aquí donde la negociación cobra vital importancia. Trabajar en equipo implica involucrar muchos factores, tales como disciplina, respeto, coordinación; organizarlos de manera que se realice la negociación de manera efectiva es la clave para obtener buenos resultados.

A esta organización se le conoce como proceso negociador en donde se siguen los siguientes pasos:

1. Definir la composición del equipo negociador y los roles a desempeñar: Determinar quien será el líder del equipo al momento de negociar, definir sus rangos de autoridad y compromiso y la información que manejará tanto el líder como los demás integrantes.
2. Realizar la búsqueda y estructuración de la información necesaria para preparar y realizar la negociación: Definición de alternativas, conocer la información que posee cada uno de los integrantes.
3. Planificar la negociación y definir la estrategia y tácticas a emplear: Se agendan reuniones en donde se define la información que se posee y las estrategias a seguir para llegar a un consenso.
4. Realizar la negociación. En este paso los integrantes aceptan el acuerdo que hicieron entre todos.La responsabilidad individual

Por naturaleza, el ser humano realiza actos en los cuales encuentra alguna bondad para sí mismo, es decir, una persona que se droga halla en esta acción un bien que lo hará más feliz, aunque diste mucho de encontrar la felicidad en este vicio.

Todos los seres humanos buscan la felicidad y la pueden encontrar de diversas formas, una de ellas, la principal, es la conquista personal la cual implica luchar a diario por vencer sus defectos y alcanzar más virtudes y buenos hábitos, labor que significa un gran esfuerzo y constancia.

Es por ello que la determinación, las metas y los objetivos claramente establecidos le ayudan a lograr esta conquista. Sin embargo, en esta lucha pueden existir factores externos que nos ayuden a que sea más fácil esta tarea, como puede ser el apoyo de otra persona.

La conquista personal es un trabajo que consiste en conocerse a uno mismo y perfeccionarse cada día, lo que conduce a obtener mejores resultados que permearán en todos los ámbitos en los que se desarrolle cada persona.

Es un reto que muestra decisión y carácter, que permite que nuestras decisiones sean objetivas y concretas, es una responsabilidad que si bien puede ser compartida, principalmente es una responsabilidad individual.Negociación Creativa

Al surgir un conflicto de intereses entre varias personas se requiere encontrar una solución que satisfaga o que al menos no perjudique a alguna de las partes, en tal situación es necesario negociar, pero no sólo conceder de manera espontánea y sin pensar en las consecuencias, sino negociar de manera inteligente y proporcional.

Un tipo de negociación que brinda oportunidades a los participantes es la basada en intereses mutuos, la cual se apoya en el principio de satisfacer las necesidades de todos los involucrados, de esta forma se logra una solución duradera.

Para que funcione la negociación basada en intereses mutuos es necesario que las personas que realizarán el proceso sean capaces de compartir con otros sus necesidades, temores y esperanzas, pues si éstos se encuentran celosamente protegidos será muy difícil que se pueda llegar a una solución satisfactoria para todos los implicados.

Asimismo, es necesario que se involucren diversas habilidades durante la negociación, tales como mostrar paciencia, mantener la integridad, evitar las conjeturas de que existen malas intenciones, controlar nuestras emociones, comprender el papel que presenta la presión de tiempo, parcializar los grandes temas, evitar las amenazas y tácticas manipuladoras centrándonos primero en el problema en lugar de la solución, buscar las decisiones basadas en el interés mutuo y rechazar las soluciones débiles.

En otro tipo de negociaciones, las personas a menudo intentan convencer a la otra persona acerca del mérito o justicia de su propuesta, lo que de cierto modo no resultaría equitativo para ambas partes. Dentro de la negociación basada en intereses mutuos se propone: "Si la otra parte entiende nuestras ideas, seguramente ellos estarán de acuerdo con nosotros".
Es decir, esta propuesta de negociación implica una dosis de paciencia, buena voluntad, confianza y madurez, pues si se combinan estos factores con las habilidades al negociar se lograrán alcanzar los resultados deseados y la satisfacción de las necesidades de los implicados. (Gregorio Billikopf Encina, Universidad de California)

La conciliación y la mediación: Metodos eficaces de solucionar conflictos

En el articulo anterior, hicimos consideraciones generales sobre los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC). Comencemos hoy definiendo estos términos: Conflicto: Segun el Diccionario de la Real Academia Española "Combate y angustia de animo, constituye la causa primordial e inicial que motiva a los involucrados". Es decir se instaura un conflicto y las personas o instituciones, tienen varias opciones frente a este, las cuales van desde ignorarlo, hasta adoptar las medidas que consideren apropiadas para solucionarlo. Medios Alternativos: Opciones diferentes para solucionar disputas, sin acudir a los tribunales de justicia, ya sea para iniciar un juicio o para defenderse. Resolución: Es el objetivo que persiguen las partes afectadas, el sistema tradicional termina con una decisión, la cual nos convierte en ganadores o perdedores. Esto trae como consecuencia, insatisfacción del perdedor y a veces hasta del ganador, pues este ultimo puede encontrarse con que la sentencia no le compensa los gastos, el tiempo perdido y el desgaste personal, que empleado para resolver el conflicto. La conciliación y la mediacion, en boga mundialmente, son dos de estos medios, existen diferencias de opinión en cuanto a si ambos métodos son iguales o diferentes. Para corrientes doctrinales como las Norteamericana, Argentina y Brasilera entre otras, ambos procesos son diferentes, sin embargo para los colombianos y otras tendencias, mediar y conciliar es lo mismo. Es necesario puntualizar que en Venezuela, nuestra constitución en su articulo 258 establece textualmente "La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos" es decir señala tres procesos diferentes.

La conciliación y la mediación, están muy ligados en cuanto a su origen, naturaleza y metodología, no obstante, a mi manera de ver, se diferencian en cuanto a su objetivo. Veamos, suponga que una sociedad entra en conflicto y que los socios contemplan romper la relación. Por medio del conciliador, quien puede proponer fórmulas conciliatorias, se persigue el objetivo de superar la disputa a fin que las partes continúen en sociedad. De no lograrse, entra en juego el mediador, tercero neutral quien conduce la negociación entre las partes, dirige el procedimiento, y se abstiene de asesorar, aconsejar, emitir opinión o proponer fórmulas de arreglo. El objetivo del mediador es facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, mediante el cual la separación definitiva, ocurra sin ganadores ni perdedores. Es fácil intuir que a menudo ambos procesos se entrelazan y que en ocasiones lo que comienza como una conciliación termina en una mediación y viceversa, quizás es sabio (como hacíamos en los exámenes en la facultad) adoptar la doctrina ecléctica. En todo caso, lo importante es comprender la inmensa utilidad de ambos procesos.

La mediación es un sistema de negociación facilitada, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto, preferiblemente asistidas por sus abogados, intentan resolverlo, con la ayuda de un tercero imparcial (el mediador), quien actúa como conductor de la sesión, ayudando a las personas que participan en la mediación a encontrar una solución que les sea satisfactoria. Dejemos sentado que el mediador no decide, ayuda a que las partes decidan. Es además, una instancia voluntaria cuyo objetivo es utilizar un procedimiento, pacífico y cooperativo para impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto. El mediador les ayuda a clarificar e identificar los intereses y a llegar a un acuerdo sin la perdida en tiempo, dinero y esfuerzo que significan otros procesos.

Elementos de la Mediación
  1. Es una negociación asistida, en la mediación, las partes con la ayuda del mediador actúan por sí mismas, manifestando sus puntos de vistas y proponiendo soluciones.
  2. Es un acto absolutamente voluntario, las partes deciden participar o no en el proceso de mediación, pudiendo inclusive ponerle fin en cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un acuerdo.
  3. Es un proceso que tiende al acuerdo.
  4. Se basa en el principio de beneficio mutuo.
  5. La mediación se realiza dentro de un esquema previamente pautado y claramente explicada por el mediador.
  6. Es absolutamente confidencial, es decir, el mediador y las partes no pueden revelar lo sucedido dentro del proceso.
  7. No está sujeta a reglas procésales, el procedimiento es absolutamente informal y flexible.
  8. Los propios interesados deciden, con la ayuda del mediador, el acuerdo que desean alcanzar.

 

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Estas cifras demuestra que nuestros conciliadores no solo cumplen efectivamente  con su papel de tercero facilitador de la comunicacion, sino que estas debidamente preparados tanto en la conciliacion como en materia juridica para poder  ayudar de manera eficaz a ambas partes.
 
Nuestra institucion se preocupa porque cada uno de ellos esta permanentemente actualizado para ayudarle de la mejor forma.   

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Ley 39/1999 de 5 de noviembre

 (BOE nº 266 del 6 de noviembre de 1999)

CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS

 

S U M A R I O

 

CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL.5

I N T R O D U C C I Ó N

La ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, aprobada en el BOE del 6 de noviembre de 1999, supone un paso más en la eliminación de los obstáculos que encontramos las mujeres por el papel social que de modo “natural” se nos asigna.

La incorporación de las mujeres al mundo del trabajo asalariado y su participación en espacios públicos ha conllevado transformaciones en las relaciones familiares.

La asunción casi en exclusiva de las responsabilidades domésticas y familiares, tiene su esencia en la percepción no compartida por hombres ni reconocida socialmente, de que lo público y lo privado, la producción y la reproducción, son partes de un todo indivisible, que debe redistribuirse equilibradamente entre hombres y mujeres.

Este necesario reparto y conciliación de responsabilidades en la vida familiar y laboral precisa del compromiso y colaboración conjunta por parte de los actores implicados, desde el Estado con las reformas legislativas necesarias y el desarrollo de partidas presupuestarias para la creación de infraestructuras, los agentes sociales (sindicatos y empresarios) como partes activas encargadas de impulsar la negociación colectiva y las propias familias asumiendo los cambios legales y culturales.

La ley contiene avances significativos, la mayoría de los cuales han sido propuestos por los sindicatos, pero han quedado lagunas que dificultarán conseguir de una forma eficaz la compatibilización de la vida familiar y laboral y la asunción de las responsabilidades familiares por parte de los hombres, aspecto que posibilita la ley, pero que no se impulsa lo suficiente, ya que la concesión del permiso debe ser cedida por las mujeres y no como derecho individual de los hombres.

Esperamos que el reglamento que salga como complemento de la ley, corrija algunas de las carencias y sean tenidas en cuenta las alegaciones hechas por CC.OO. Pues de lo contrarío ahondará en algunos de los problemas existentes.

Para que la igualdad de oportunidades entre hombres y m u j e res sea una realidad hay que solucionar e impulsar de una manera real y efectiva los diversos problemas que plantea la conciliación de la vida profesional y de la vida personal cuando existen personas dependientes y necesitadas de cuidados .

Es un reto social en el que todos y todas estamos comprometidos sindicalmente.  

Mª JESÚS VILCHES ARRIBAS . Secretaría Confederal de  la Mujer CC.OO.

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ANTECEDENTES FITEQA

La combinación de la vida familiar y la vida profesional  requiere un verdadero reparto de tareas, que, además de estimular la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, consiga la integración de los hombres en las tareas familiares.

Uno de los caminos más directos para conseguirlo es mediante la negociación colectiva. Por este motivo, durante estos últimos años nuestra Federación ha ido introduciendo diversos cambios en los Convenios Colectivos, en todos los temas relacionados con la maternidad/ paternidad, permisos y excedencias.

Algunas de las medidas que contempla la nueva Ley ya se reflejaban en alguno de nuestros Convenios, si bien es verdad que la Ley actual mejora y amplía substancialmente lo conseguido con anterioridad.

Haciendo un breve repaso, vemos que en el año 1990 se comenzaron a introducir cláusulas de “Protección a la Maternidad” posibilitando el cambio de puesto de trabajo, y la “Excedencia Especial para Familiares”, con una duración de un año con reingreso automático.

Poco tiempo después se incluían cláusulas para evitar la “Discriminación”, que velaban por la igualdad de ret ribución en trabajos de igual valor, así como la de “Acoso Sexual” como falta muy grave. Fue en el año 1996 cuando comenzaron a crearse en dos Convenios de ámbito estatal, grupos de trabajo para estudiar la situación de la mujer en los respectivos sectores. En ese mismo año y aunque de forma muy tímida, se introdujo una Acción Positiva en un artículo sobre “Ascensos”.

Este artículo abrió paso a un capítulo mucho más amplio que se incluyó en el Convenio General de Químicas, con el desarrollo de una Acción Positiva en todo lo relacionado con la Contratación, Formación y Promoción, de modo que en igualdad de condiciones de idoneidad tendrían preferencia las personas del género menos representado en el grupo profesional de que se tratara.

La revisión del lenguaje no sexista en los Convenios y la inclusión de todas las cláusulas relacionadas con la mujer que están contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, intentando su mejora, han sido algunas de las reivindicaciones que hemos promovido en los últimos años.

Esperamos que la nueva Ley se refleje en todos los Convenios Colectivos, mejorando y ampliando todos sus artículos, para que no se quede solamente en la letra, sino que sea una herramienta útil que facilite nuestra vida laboral y familiar.  

 

CARMEN MENÉNDEZ LLANEZA Secretaría de la Mujer F I T E Q A-CC.OO. MADRID.9

 

COMENTARIOS A LA LEY DE 39/1999, PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS

 

I N T R O D U C C I Ó N

En noviembre de 1999 se aprobó esta Ley, largamente reivindicada por los Sindicatos y, en especial por Comisiones Obreras, cuyo impulso ha sido fundamental para su concreción y cuya necesidad se revelaba como inaplazable dados los substanciales cambios que, tras la masiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo, se han venido produciendo en nuestro país, especialmente desde la instauración de la democracia y la consagración constitucional del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

Tal y como se expresa en su exposición de motivos, los poderes públicos tienen el mandato constitucional de promover las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva, desarrollando normas que atiendan tanto a la cobertura económica necesaria como a la protección frente al empleador que eviten que, en la práctica, la atención y desarrollo de la vida familiar sea un obstáculo para el desarrollo profesional y viceversa .

Desde la óptica sindical, proponemos la traslación de los derechos contenidos en esta ley a los Convenios Colectivos, es decir, asumir su desarrollo en la negociación colectiva, por cuanto el Convenio, como norma convencional, forma parte de la cotidianidad de los trabajadores, se encuentra en los centros de trabajo, lo que facilita su conocimiento y, consecuentemente, la exigencia de su aplicación.

Con este texto pretendemos que se conozcan los cambios operados desde su publicación y cual es la interpretación que consideramos que debe darse a aquellos artículos cuya literalidad no permita su entendimiento con total nitidez. Hemos seguido el orden sistemático de la propia ley, indicando la legislación anterior, los cambios introducidos y un breve comentario que pretende ayudar a su mejor comprensión.

La primera modificación se produce en el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) cuya redacción era la siguiente:

PERMISOS RETRIBUIDOS

Artículo 37.3 b) del E.T. Nueva Redacción:

Dos días en los casos de nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

C o m e n t a r i o:  

Como puede apreciarse, se amplían los dos días de permiso retribuido para los familiares a los casos de accidente grave y de hospitalización. La hospitalización, es a nuestro juicio lo más novedoso por cuanto hasta ahora el permiso por esta causa se condicionaba a la gravedad de la enfermedad. Con esta expresa regulación, sobre todo en lo que respecta a las enfermedades infantiles que en muchas ocasiones requieren hospitalización sin que la causa sea grave, se concreta definitivamente el derecho de los padres o parientes a atenderles durante dos días (o cuatro en caso de necesitar desplazarse) sin necesidad de acreditar la causa de dicha hospitalización.13

REDUCCIÓN DE LA JORNADA POR MOTIVOS FAMILIARES :

Artículo 37.4) del E.T. Nueva Redacción:

Las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La m u j e r, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de SU jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

C o m e n t a r i o:

Una vez que el Tribunal Constitucional resolvió a favor de que este permiso pudieran disfrutarlo indistintamente el padre o la madre, quedaba por resolver las cuestiones que se venían suscitando acerca de sí el derecho a disfrutar de esta hora, o dos medias horas, de permiso diario retribuido estaba condicionada a que los trabajadores/as tuvieran jornada completa o, por el contrario, debía considerarse que el tiempo de permiso era proporcional a la jornada que se realizara. Pues bien, la nueva ley al sustituir el artículo “la” (jornada), por el posesivo “su” ( jornada), zanja la cuestión de manera definitiva, ya que la reducción siempre será de una hora o de dos medias horas cualquiera que sea la jornada que se realice.

Artículo 37.5) del E.T. Nueva Redacción:

Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida .  

La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.15

C o m e n t a r i o:

Es destacable del primer párrafo la introducción de la deficiencia sensorial como causa de minusvalía, además de la física y la psíquica que ya se contemplaban.

El segundo y el tercer párrafo son totalmente novedosos ya que en ellos se amplían las causas que permiten reducir la jornada, extendiéndolas a familiares de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que hayan sufrido un accidente, padezcan una enfermedad o simplemente que por su edad, y en esto habrá que entender tanto ancianidad como niños mayores de seis años, no puedan valerse por sí mismos.

Se especifica que este derecho es individual de hombres y mujeres, por lo que varios miembros de la misma familia pueden disfrutarlo siempre que el grado de parentesco lo permita. Es previsible, sin embargo, que el último párrafo genere algún problema en las empresas si varios trabajadores lo solicitan a la vez por el mismo sujeto causante.

Artículo 37.6) del E.T. Nueva re d a c c i ó n:

La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el articulo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

C o m e n t a r i o :

Estos dos párrafos también son totalmente nuevos e implican que los trabajadores/as tienen libertad para decidir en qué modo y manera van tomar el permiso por lactancia o van reducir su jornada, sin que, en principio el empresario pueda oponerse, salvo que acredite la existencia de alguna causa objetiva que acredite que, realmente, la concreción horaria elegida por el trabajador le causa perjuicio. Esto y no otra cosa hay que entender cuando la norma remite a la jurisdicción social para dirimir las controversias a través del procedimiento especialmente establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral. Se disponen de veinte días hábiles de plazo para interponer la demanda, a partir de que el empresario comunique su disconformidad, señalándose la vista en un plazo de cinco días debiendo dictarse la sentencia en tres. Contra esta sentencia no cabe recurso.17  

 

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO

 

Artículo. 45.1 d) Del E.T. Nueva Redacción:

El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

d) Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente de menores de 6 años.

C o m e n t a r i o :

La anterior redacción del artículo 45.1 d), únicamente contemplaba como causa de suspensión de contrato de trabajo, la maternidad y la adopción o acogimiento de menores de cinco años. En la actual redacción se amplia hasta los 6 años, aclarando también que el acogimiento es tanto el preadoptivo como el permanente.

Es muy significativa la ampliación de las causas de suspensión del contrato cuando existe riesgo durante el embarazo, aunque hay que especificar que únicamente se da este supuesto en relación con el puesto de trabajo que se desempeña y, cuando por causas técnicas u objetivamente imposibles, el empresario no puede cambiar a la trabajadora embarazada a otro puesto en que no exista riesgo. A este respecto hay que resaltar que todas las causas de suspensión indicadas en esta norma se retribuyen directamente por la Seguridad Social, según se establece en los artículos 13 y 14 de la Ley y que se refieren a las modificaciones a la Ley de la Seguridad Social que regula las prestaciones económicas, manteniéndose la obligación de cotizar por parte del empresario en todos los supuestos, si bien en los casos de maternidad o adopción y acogimiento la retribución será del 100% y en la de riesgo durante el embarazo del 75%.

Sin embargo, si se contrata a trabajadores desempleados en régimen de interinidad para su sustitución, estos contratos tienen un a bonificación del 100 por 100 de las cuotas de Seguridad Social.

 

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES

Artículo 46.3) del E.T.

Nueva Redacción:

Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores , hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.  

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. 1

C o m e n t a r i o :

De nuevo se introduce el acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, equiparándolos al nacimiento por naturaleza y a la adopción, como causa para solicitar la tradicional excedencia por maternidad. Esta es la novedad que contiene el primer párrafo de la Ley.

El segundo párrafo es el que marca la sustancial diferencia con la norma anterior, ya que sé amplia el derecho a la excedencia para el cuidado de familiares. Es de destacar que, en este supuesto, el período máximo es de un año, en lugar de tres como para la maternidad, adopción o acogimiento, aunque también se computa a efectos de antigüedad y se mantiene la reserva del puesto de trabajo.

La ley remite a la negociación colectiva para la posible ampliación de este período de un año por lo que habrá que estar atentos en los Convenios.

Al igual que con el permiso de lactancia y la reducción horaria, se trata el derecho a la excedencia como un derecho individual de la trabajadora y el trabajador, lo que significa que ambos progenitores pueden disfrutar de la excedencia simultáneamente o hacerlo cualquiera de ellos, en el caso de maternidad, adopción o acogimiento y el caso de que lo sea por cuidado de familiares, cualquier pariente que esté dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, siempre con la salvedad de que si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas y en este caso, a diferencia de lo que regulado para la lactancia y la reducción horaria, el procedimiento de reclamación es el ordinario, es decir una demanda en reclamación de derechos ante el Juzgado de lo Social por las vías comunes.

 

 

SUSPENSIÓN CON RESERVA DE PUESTO DE TRABAJO

Artículo 48.4) del E.T. Nueva Redacción:

En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad, o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.

En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los apartados anteriores o de las que correspondan en caso de parto múltiple.

Los períodos a que se refiere este artículo podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial , previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en este artículo, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

C o m e n t a r i o :

La primera modificación del apartado 4 del artículo 48 del E.T. supone que no se limita a 18 semanas el periodo de baja por maternidad en el supuesto de parto múltiple, sino que cada hijo dará derecho a dos semanas más a partir del segundo. Por ejemplo si el parto es de cuatrillizos, el período será de veintidós semanas.

Sumario

1. La responsabilidad vicaria o por el hecho de otro y sus razones: solvencia, costes de información y grado de aversión al riesgo

1.1. Concepto de responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria como modelo básico

1.2. Requisitos de la responsabilidad vicaria

1.3. Fundamento de la responsabilidad vicaria

2. La responsabilidad vicaria y los costes de agencia

3. El paradigma de la responsabilidad vicaria en el derecho español: la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Bibliografía

AbstractLas personas físicas responden por su propia conducta negligente y dañina. Pero, con frecuencia -con frecuencia mucho mayor- las personas físicas y jurídicas responden por el hecho de otro, es decir, por la conducta negligente y dañina de un tercero vinculado con el responsable por una relación de agencia, dependencia u otras similares determinadas por la ley o por el case law. Se habla entonces de responsabilidad vicaria o por el hecho de otro (Respondeat Superior). Las mayores solvencia y capacidad de afrontar los costes de transacción de quien ha de responder por el hecho ajeno justifican que lo haga antes que el causante del daño o en lugar suyo.

En el derecho español, coexisten con cierta dificultad tres sistemas de responsabilidad por el hecho de otro: uno, administrativo, para los daños causados por funcionarios y empleados públicos (arts. 145 y 146 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); otro, civil, para los causados por particulares a otros particulares (Código Civil de 1889, últimamente modificado en 1991); y un tercero, también civil -pero aplicado por los tribunales penales-, para los daños causados por hechos tipificados como delito o falta por el Código Penal de 1995 y otras leyes penales (art. 120 CP).

En esta primera entrega, Respondeat Superior I, InDret analiza brevemente la regulación legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que es el paradigma de la responsabilidad vicaria en derecho español. Sin embargo, no es un sistema autocontenido, pues la corrección de su funcionamiento depende de la buena práctica de la gestión administrativa ordinaria, de la aplicación del régimen general de la función pública -y en particular, de su régimen disciplinario- y de la responsabilidad política de los cargos electos y gestores públicos.

En la segunda parte del trabajo, Respondeat Superior II, se analizarán los sistemas civiles de responsabilidad vicaria regulados por los Códigos Civil y Penal, así como por la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor.1. La responsabilidad vicaria o por el hecho de otro y sus razones: solvencia, costes de información y grado de aversión al riesgo1.1. Concepto de responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria como modelo básico

En España hay tres sistemas de responsabilidad civil, por tanto, de responsabilidad vicaria:

  1. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, que formalmente responsabilizan objetivamente a la Administración de que se trate por los daños causados por sus funcionarios y empleados públicos, aunque no hayan sido negligentes.

  2. La responsabilidad civil por hecho ajeno regulada en el art. 1903 del Código Civil de 1889 que, al menos originariamente, era una responsabilidad del principal por culpa presunta -o, más correctamente, con inversión de la carga de la prueba de la culpa- por los daños negligentemente causados por su dependiente.

  3. La responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 del Código Penal, que combina supuestos de responsabilidad por culpa presunta con supuestos de responsabilidad objetiva por hechos cometidos por terceras personas tipificados como delito o falta.

En la responsabilidad vicaria regulada en el Common Law, en cambio, escribió John Fleming, una persona responde por el daño causado por otra, aunque no haya incurrido en ningún género de culpa o negligencia:

"We speak of vicarious liability when the law holds one person responsible for the misconduct of another, although he is himself free from personal blameworthiness or fault" (Fleming (1998), Ch. 19, pág. 409).

Parecidamente, Dan B. Dobbs escribe:

"Vicarious liability is liability for the tort of another person. (...) The most common kind of vicarious liability is based upon the principle of respondeat superior. Under that principle, private and public employers are generally jointly and severally liable along with the tortfeasor employee for the torts of employee commited within the scope of employment. (...) But respondeat superior may apply to impose liabilty upon the employer for contracts made by an agent within his authority and also for many kinds of torts, including fraud and other torts that do not entail physical harms" (Dobbs (2000), Ch. 22, § 333, pág. 905).

Las exposiciones canónicas del derecho de daños suelen partir del modelo de la responsabilidad por hecho propio y, sobre todo en el Civil Law, de la responsabilidad por negligencia. Ello es incorrecto, al menos, desde un punto de vista estadístico: la responsabilidad por hecho ajeno debería ser el punto de partida del análisis del derecho de daños moderno, porque, con diferencias de matiz, es común a todos los sistemas legales contemporáneos (Véanse Wicke (2000) y Barceló (1995)) y sobre todo porque, en la práctica legal de todos ellos, hay muchos más casos de responsabilidad vicaria que de responsabilidad por hecho propio.

Así, de los 101 casos resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el año 2000 sobre responsabilidad civil extracontractual, 61 son supuestos de responsabilidad vicaria. En 2001, de los 64 casos resueltos por la Sala 1ª hasta el 30 de septiembre, lo eran 41.

La regla de la responsabilidad vicaria, asociada históricamente en el Common Law y en el Civil Law, con las relaciones entre amo y criado y con las de dependencia familiar, aborda en la actualidad los problemas derivados del funcionamiento y gestión de organizaciones mucho más complejas que la casa y la familia en una economía caracterizada por el desarrollo progresivo de la división del trabajo.1.2. Requisitos de la responsabilidad vicaria

Los requisitos de la responsabilidad vicaria son similares en los distintos ordenamientos jurídicos. Podemos resumirlos a partir de las presentaciones habituales de la vieja Master-servant's rule (Restatement of the Law Second, Agency, § 219; Prosser/Keeton (1984), § 70, pág. 501 y ss.y § 123, pág. 912 y ss.; Fleming (1998), Ch. 19, págs. 409-438; y Dobbs (2000), Ch. 22, págs. 905-940). En su virtud, una persona, el principal, responde por los daños causados por otra, el agente, si media entre ellos una relación que legitima al primero para controlar los actos del segundo y si el daño se ha causado en el curso y desarrollo de la actividad encomendada por el primero al segundo o con ocasión de ella:

  1. Se entiende que hay control si el principal tiene la última palabra en todo lo relativo al modo de llevar a cabo la actividad de que se trata.

  2. Para determinar si los daños han sido causados en el curso o con ocasión de la actividad encomendada (scope of employment), se tienen en cuenta:

    • La naturaleza de la conducta dañina, es decir, su grado de coincidencia o similitud con la naturaleza y características de la actividad encomendada.

    • Su previsibilidad, en caso de dolo.

    • Su ocurrencia en coordenadas espaciotemporales más o menos próximas a aquéllas en las que debe tener lugar la actividad encomendada.

El primer requisito (control) permite distinguir los supuestos de responsabilidad vicaria del principal de aquéllos en los cuales el causante del daño responde porque ha actuado por cuenta e interés propios. El segundo (scope of employment) lleva a imputar o poner a cargo del principal únicamente los daños causados en el desarrollo de las actividades que ha encomendado al agente, pero no cualesquiera daños en cuya causación haya intervenido este último.

La regla de responsabilidad por el hecho de otro se explica muy bien cuando el vínculo que une al responsable con el causante de los daños puede caracterizarse como una relación de agencia, es decir, cuando responde el principal por lo hecho por su agente; así, un empresario por los daños causados por sus empleados o una Administración pública por los ocasionados por sus funcionarios, pues obedece a la necesidad de ofrecer a las víctimas potenciales de daños una protección eficaz en supuestos en que la insolvencia del agente causante de daños podría poner en peligro tanto la prevención de accidentes como su reparación, así como a la conveniencia de hacer responder a aquélla de las partes de la relación, normalmente el principal, que puede gestionar la información relevante a menor coste.1.3. Fundamento de la responsabilidad vicaria

En los análisis doctrinales más conocidos (véase por todos Dobbs (2000) § 334, pág. 908), se ha justificado la responsabilidad vicaria en que:

    • Permite encontrar a alguien solvente como responsable (deep pocket approach).

    • Ante la alternativa de que una persona inocente -el empresario o la víctima- haya de soportar la pérdida, se prefiere que sea el empresario quien lo haga.

    • El empresario se beneficia del trabajo de su empleado.

    • La responsabilidad de empresa es eficiente.

    • Lleva a contratar un seguro de responsabilidad civil a quien está en mejor condición de hacerlo.

    • Los empleados son frecuentemente insolventes.

    • Los riesgos característicos o propios de una empresa deben formar parte de sus propios costes, pues aquélla es quien mejor los internaliza, al realizarse de modo organizado y sistemático una actividad; a diferencia de lo que acontece con los riesgos generados al azar por actos ocasionales de individuos, en los que la responsabilidad se fundamenta en la negligencia.

En Law & Economics, el desarrollo clásico del fundamento analítico de la Respondeat Superior se encuentra en varios trabajos de Alan O. Sykes (1984, 1988, 1998) y Richard A. Epstein (2000) que resumimos a continuación.

Supongamos un mundo imaginario, u0, en el que, como sucede en el nuestro, u1, los trabajadores o empleados de empresas privadas y funcionarios al servicio de administraciones públicas pueden causar daños a terceros en el curso de su actividad profesional, pero en el que además y a diferencia de lo que suele ocurrir en u1:

    1. La víctima del daño puede identificar muy fácilmente al trabajador -o al empleado o funcionario público- que lo causó.

    2. Los costes de contratación entre empresario y trabajador son bajos y, en particular, la ley permite que ambos puedan pactar libremente la asunción -por el uno o por el otro- y, consiguientemente, la exoneración -del otro o del uno- de toda posible responsabilidad por daños causados a terceros.

    3. El empleado es neutral al riesgo -esto es, la utilidad esperada de su riqueza es la de su valor esperado- e ilimitadamente solvente -es decir, puede costear la reparación de cualesquiera daños que, en el desarrollo de su actividad profesional cause a terceros-.

      En estas contrafácticas circunstancias, la regla de responsabilidad del empresario por los daños causados por sus empleados sería absolutamente innecesaria, pues bastaría con la regla general de responsabilidad por actos u omisiones propios y la libertad contractual de asumir responsabilidad por el hecho ajeno, pues, en ausencia de costes de transacción, la asignación legal de los recursos y de la responsabilidad por su uso es irrelevante según mostró Ronald Coase: si empresario y trabajador pactaron que éste habría de responder, el empleado pediría mayor sueldo por ello, pero si el pacto previó que el empresario asumiría la responsabilidad contraída por el trabajador, éste obtendrá menor sueldo de aquél. En ambos casos, la diferencia en más o en menos vendría a equivaler a los costes de la prima del correspondiente seguro de daños que contratarían, respectivamente, trabajador o empresario.

      Sin embargo, el modelo anterior es, como decimos, contrafáctico, pues niega las realidades económicas de u1 caracterizadas por la división del trabajo, la ignorancia racional y la confianza o, lo que es lo mismo, por el desarrollo continuado de los conocimientos científicos y tecnológicos y la consiguiente especialización:

    4. La víctima no podrá identificar fácilmente al empleado causante directo del daño o, mejor dicho, lo normal será que le resulte más sencillo identificar a la empresa que al trabajador de la misma causante directo del daño. En ausencia de una regla de responsabilidad por el hecho de otro, el empresario podrá esconderse detrás de su anónimo empleado.

    5. Los costes de transacción entre empresarios no suelen ser bajos, como tampoco lo son los de contratación de un seguro. Los primeros casi nunca lo son, pues las partes no suelen disponer de la misma información y cada una está expuesta a conductas oportunistas de la otra. La asimetría informativa y la exigencia de salvaguardias que aseguren el cumplimiento encarecen el proceso contractual.

    6. Normalmente, el trabajador no será ilimitadamente solvente o no estará asegurado y no podrá afrontar todas las indemnizaciones debidas por los daños que cause. Pero si los trabajadores carecen de recursos suficientes para pagar una indemnización equivalente a los daños causados, tampoco tendrán incentivos para adoptar un nivel óptimo de precauciones, sino otro inferior que estará precisamente en función del grado de limitación de su solvencia económica. Como no habrán de responder por todos los daños causados -carecen por hipótesis de recursos para ello- sus demandas salariales no reflejarán el importe de aquéllos, por lo que tampoco los empresarios serán racionalmente incentivados a adoptar las precauciones o las medidas de control óptimas. Por último, los empresarios se guardarán muy mucho de asumir las deudas de responsabilidad civil de sus empleados y tenderán a contratar empleados máximamente insolventes -y lo que es aún peor: con elevado grado de propensión al riesgo- para la realización de las tareas más peligrosas para terceros. La ausencia de una regla de responsabilidad vicaria supondría la desestimación del coste social de las actividades realizadas por delegación. En efecto, la regla hace recaer los costes del control, de la coordinación y del aseguramiento de esas actividades sobre quien percibirá los beneficios de su realización en vez de hacerlo sobre terceros, las víctimas. En ausencia de una regla de responsabilidad vicaria, la víctima resultaría infracompensada y el precio de las actividades potencialmente dañinas para ella no reflejaría todos los costes derivados de su realización y, naturalmente, como el principal no habría de responder por los daños de sus empleados tampoco contrataría jamás los seguros que podrían cubrir estas contingencias.

      La responsabilidad vicaria o por hecho ajeno es una respuesta legal eficiente a los problemas planteados por las situaciones en que el causante potencial del daño desarrolla su actividad por cuenta de su principal, que será declarado directamente responsable. Éste, ante la tesitura de tener que responder por los daños de sus empleados, alineará las medidas de control sobre el trabajo de aquéllos con el grado razonable de precauciones exigibles y recurrirá a su experiencia profesional para hacerlo así. La responsabilidad vicaria se construye, de este modo, a partir de las inversiones en diligencia de principal y agente y obliga a ambos a coordinar sus actividades y observar los respectivos deberes de precaución.

      Obsérvese, con todo, que el buen funcionamiento de la regla de responsabilidad vicaria presupone que el empresario está, efectivamente, mejor situado que los trabajadores para soportar y controlar los riesgos asociados a la actividad de estos últimos -o, en definitiva y como enseguida veremos, que está en mejores condiciones para controlar el funcionamiento de su propia empresa-. Ello requiere que el empresario, como superior risk bearer, pueda efectivamente observar las precauciones adoptadas por sus empleados en el desarrollo de su actividad y tomar, a su vez, las medidas de control -ex ante o ex post- conducentes a la actuación diligente de sus trabajadores.

      En particular, el empresario deberá estar en condiciones de:

    7. Ajustar con sus trabajadores un salario que tenga en cuenta el riesgo histórico o previsiblemente asociado al desarrollo de la actividad profesional de cada grupo de estos últimos o, incluso, de cada uno de ellos individualmente considerado. En la misma línea actúan las cláusulas contractuales que asocian incrementos o reducciones de salario al historial profesional del empleado o, en el límite, la extinción de la relación laboral o profesional. Finalmente, la disponibilidad de una acción de regreso o de repetición contra el trabajador por el importe de las indemnizaciones pagadas por el empresario cumple idéntica función: en la relación interna entre empresario y trabajador, ambas medidas parecen intercambiables, pero, en la práctica, estamos ante instrumentos cuyo uso estará en función del coste real de su aplicación efectiva y, con frecuencia, las medidas salariales o las que inciden en la vigencia de la relación laboral serán más baratas de prever y de aplicar que las acciones individuales de regreso, que son de necesario ejercicio judicial, caso por caso. Además, es poco plausible creer que un empresario mantendrá intacta la relación laboral, pero que, al mismo tiempo, pleiterá civil y tranquilamente con su trabajador por hechos ocurridos precisamente en el marco de la relación laboral o con ocasión de ella.

    8. Orientar sus inversiones en equipo y capital de tal forma que el entorno de la actividad de su empleado minimice razonablemente los riesgos de daño a terceros: del mismo modo que el empresario puede tratar de hacer depender el salario de sus conductores del historial de cada uno de ellos, puede dotar a sus vehículos de los dispositivos de seguridad más razonables para evitar o minimizar los daños que pudieran producir. Obsérvese que ello implica que gran parte de los supuestos de responsabilidad vicaria sean casos de precaución conjunta (joint care).

    9. Adoptar las reglas de organización interna que contribuyan más razonablemente a la reducción de los costes de los accidentes. El empresario deberá impartir a sus empleados aquellas instrucciones que persigan, a un tiempo, la maximización de sus beneficios a largo plazo y la internalización de los costes externos de su actividad. De nuevo está claro que la responsabilidad vicaria implica en la práctica responsabilidad por precaución conjunta, es decir y al menos en parte, por hecho propio. Sobre ello habremos de volver.

La realidad de las sociedades de nuestra cultura refleja con bastante fidelidad estas condiciones: en u1 los empresarios son más solventes y propensos al riesgo que sus trabajadores y están en mejores condiciones que éstos para organizar y controlar sus empresas y a quienes trabajan en ellas. De hecho cuando ello no sucede así, o bien la empresa acaba por cerrar y el empresario se retira, o pasa a ser un empleado más por cuenta ajena, o bien el trabajador deviene empresario. Si no fuera así, resultaría difícil explicar por qué hay empresarios y trabajadores.2. La responsabilidad vicaria y los costes de agencia

Las condiciones a), b) y c) a las que acabamos de referirnos en el apartado anterior muestran claramente que, desde el punto de vista de la empresa, la responsabilidad vicaria es una herramienta pero sólo una más de entre las utilizables para abordar el problema de los costes de agencia. En una relación de agencia, el principal se beneficia de la actividad que desarrolla otra persona, su agente (véase generalmente, Eric A. Posner (2000). También Bernard Salanié (1997)). El problema económico básico de las relaciones de agencia consiste en alinear de la mejor manera posible los intereses del principal -que pretende maximizar los beneficios resultantes de la actividad de su agente- con los de éste -que quiere maximizar los de su propia actividad.

Entonces, el problema jurídico fundamental de las relaciones de agencia consiste en diseñar las reglas contractuales y legales de la relación entre principal y agente que mejor incentiven a una y a otra parte a alinear eficientemente sus intereses respectivos.

En u1, las reglas legales y contractuales en cuestión abordan simultáneamente varios problemas o costes de agencia y se dirigen a reducir las desviaciones del comportamiento del agente respecto de aquella conducta que mejor sirve a los intereses del principal:

    • Los costes de supervisión, que recaen sobre el principal y cuya misión es asegurar que el agente actuará conforme a lo previsto. El principal puede observar y controlar el comportamiento del agente, pero sólo puede hacerlo dentro de unos límites y no, desde luego, hasta el punto en que le saldría más a cuenta realizar por sí mismo la actividad encomendada a su agente.

    • Los costes de garantía, exigidos por el principal y cuya función es sufragar los gastos de la confianza que el primero ha de depositar en el segundo. El agente puede esforzarse más o menos en el desarrollo de su actividad, es decir, puede trabajar más o menos y puede hacerlo mejor o peor, esto es, su actividad está sujeta a un grado más o menos elevado de riesgo moral (moral hazard).

    • Una cierta pérdida residual, consecuencia de que, incluso en los niveles óptimos de supervisión y garantía, suele ser preferible que persista cierta desviación en la conducta del agente respecto a la que sería óptima. El control total supone costes infinitos.

Además, el resultado de la actividad del agente no depende exclusivamente de la cantidad y calidad del esfuerzo que despliegue en su desarrollo: la actividad de terceros o el azar desempeñan un papel y el agente es más averso al riesgo que su principal.

Así las cosas, el agente tendería a querer un contrato en el que su retribución fuera independiente de los resultados de su gestión -por ej., uno tal que la retribución se estableciera en función de las horas trabajadas-, mientras que el principal querría un contrato de agencia según el cual el agente cobrara sólo en función de los resultados obtenidos con la gestión. Ni una ni otra solución suelen ser razonables: la primera porque conlleva una dosis elevada de riesgo moral para el agente, potencialmente letal para el principal, y la segunda porque penaliza al agente diligente en los casos en los que se malogran los resultados de su gestión por razones ajenas a la gestión misma y, además, porque favorece comportamientos muy agresivos y fijados en el corto plazo del propio agente en detrimento del beneficio a largo plazo del principal. Por ello, en la práctica real, los contratos de agencia y las reglas legales -imperativas (mandatory rules) y dispositivas (default rules) aplicables a ellos suelen situarse entre ambos extremos, son mixed contracts: incentivan al agente a actuar con esfuerzo y le aseguran, parcialmente, contra el riesgo de unos malos resultados de su gestión pese a la diligencia empleada en ella.

Las reglas de la responsabilidad vicaria son de dos tipos: unas -las que regulan la relación externa entre el principal y agente del daño, por un lado, y la víctima del daño, por el otro- pueden establecer que la víctima demande directamente al principal o a éste y al agente simultánea y solidariamente, etc.; otras -las que regulan la relación interna entre principal y agente- abordan directamente el problema de los costes de agencia: las dificultades de control del principal, el riesgo moral y aversión al riesgo del agente, la forma de pago del salario y las condiciones del trabajo, etc. Conforme a lo señalado hasta aquí, la regla básica de la relación externa debe prever la posibilidad de que la víctima reclame directamente al principal por el daño causado por la conducta negligente del agente. Sobre ello volveremos en el apartado siguiente de este trabajo. Baste aquí con indicar que la regulación legal de la responsabilidad vicaria o por el hecho de otro no puede analizarse con independencia del marco general de la regulación contractual y, en su caso, legal aplicable a la relación de agencia.3. El paradigma de la responsabilidad vicaria en el derecho español: la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

En el derecho español, el paradigma de la responsabilidad vicaria o por hecho ajeno en el marco de las relaciones de agencia es la responsabilidad de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, es decir, por las acciones y omisiones de los funcionarios y empleados de la Administración en la prestación de los servicios públicos. Así, según el art. 139 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (LRJPAC):

Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En la relación externa, la responsabilidad del principal, es decir, de la Administración, se define por ser:

    1. Directa: la Administración responde en primer lugar, es decir, no lo hace subsidiariamente. Así lo prevé el artículo 145 de la LRJPAC:

      1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, (la del artículo 139) los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.

      2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca.

      Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. (...)

      Sin embargo, el art. 121 CP establece la responsabilidad subsidiaria de la Administración en los casos de delitos cometidos por funcionarios:El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

    2. Objetiva: la responsabilidad de la Administración es independiente de las precauciones asumidas por ella en la organización y prestación del servicio donde se han originado los daños.

      Desde 1954, con la promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa, la doctrina administrativista y los tribunales españoles han sostenido que la responsabilidad objetiva lo es por mera causación (cause in fact) de daños y, al menos formalmente, no han tenido en cuenta la imputación y la culpa objetivas (proximate causation). Desde hace algunos años, esta formulación de la regla de la responsabilidad objetiva está en crisis y hoy es frecuente admitir que culpa e imputación objetiva contribuyen claramente a delimitar la responsabilidad de las Administraciones Públicas (Salvador Coderch/Ruiz García (1999), Salvador Coderch (2000), Mir Puigpelat (2002), Salvador Coderch/Ruiz García (2002)).

    3. Exclusiva: la víctima o, en general, la persona legitimada activamente para reclamar deberá dirigir su acción contra la Administración, pero, desde 1999, ya no puede hacerlo contra el funcionario que causó directamente el daño. Así lo disponen el ya transcrito art. 145 LRJPAC y, para los supuestos en que el daño lo sea como consecuencia de un hecho tipificado como delito o falta, el artículo 146.2 LRJPAC, ambos modificados por la Ley 4/1999:

      La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesario para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

      Como excepción, escribe recientemente Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña (2002), pág. 1394, "se mantiene la acción directa del perjudicado ... cuando se trate de responsabilidad civil derivada de delito", art. 146.1 LRJPAC. Sin embargo, continúa el autor mencionado, la Ley desincentiva el ejercicio de la acción civil: art. 146.2 "... no suspenderá...."; art. 121 CP: "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos..." Claramente se trata de evitar que el funcionario directamente causante del daño sea afectado por incentivos que no provengan de la propia Administración.

      La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas también es exclusiva en los Estados Unidos de América: desde la Federal Employees Liability Reform and Tort Compensation Act de 18 de noviembre de 1988 (Public Law 100-694), las víctimas de daños causados por funcionarios federales en el ejercicio de sus funciones sólo pueden dirigirse contra el Estado (28 USC Sec. 2679 b), y únicamente podrán hacerlo contra sus empleados en los casos de violación de la Constitución o de una Ley que prevea específicamente ese remedio. Así, los empleados federales no responden personalmente de los daños causados en el ejercicio de sus funciones y el Estado no tiene acción de regreso contra ellos.Sec. 2679 (b)

      (1) The remedy against the United States provided by sections 1346(b) and 2672 of this title for injury or loss of property, or personal injury or death arising or resulting from the negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment is exclusive of any other civil action or proceeding for money damages by reason of the same subject matter against the employee whose act or omission gave rise to the claim or against the estate of such employee. Any other civil action or proceeding for money damages arising out of or relating to the same subject matter against the employee or the employee's estate is precluded without regard to when the act or omission occurred.

      (2) Paragraph (1) does not extend or apply to a civil action against an employee of the Government:

      (A) which is brought for a violation of the Constitution of the United States, or

      (B) which is brought for a violation of a statute of the United States under which such action against an individual is otherwise authorized.En Alemania, el art. 34.2 de la Ley Fundamental de Bonn limita legalmente la posibilidad de establecer una acción de regreso a los casos de dolo (Vorsatz) y culpa grave (grober Fahrlässigkeit) y, en ese sentido, véase el § 46 de la ley marco del derecho de funcionarios (Beamtenrechtsrahmengesetz); véase Ossenbühl, Staatshaftunsgrecht 5.Auflage, München Beck 1998. 2.VIII. pág. 118 y ss.§ 46(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten, so hat er dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Haben mehrere Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, so haften sie als Gesamtschuldner.

      (2) Ansprüche nach Absatz 1 verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren von der Begehung der Handlung an. Hat der Dienstherr einem Dritten Schadenersatz geleistet, so tritt an die Stelle des Zeitpunktes, in dem der Dienstherr von dem Schaden Kenntnis erlangt, der Zeitpunkt, in dem der Ersatzanspruch des Dritten diesem gegenüber vom Dienstherrn anerkannt oder dem Dienstherrn gegenüber rechtskräftig festgestellt wird.

      (3) Leistet der Beamte dem Dienstherrn Ersatz und hat dieser einen Ersatzanspruch gegen einen Dritten, so geht der Ersatzanspruch auf den Beamten über.

      En la relación interna entre Administración y funcionario causante del daño, éste responderá siempre frente a aquélla si causó el daño intencionalmente -con dolo- o con culpa o negligencia graves. La acción de regreso de la Administración se caracteriza por dos rasgos singulares:

    4. Limitación de responsabilidad a los casos de dolo o culpa grave del funcionario: se excluye la negligencia simple.

      El canon de diligencia establecido con carácter general por las leyes civiles es, en cambio, el de la negligencia simple. Si, como es común, se interpreta en términos económicos, este canon se infringe si el causante de daños no llevó su inversión en precauciones hasta el punto en que un euro adicional invertido en ellas evitaba justamente otro euro en costes de los accidentes. Si ello es así, es obvio que la regla administrativa infrapreviene daños cuando éstos son causados por funcionarios o empleados públicos: si ésta fuera la única regulación aplicable, los incentivos de la Administración (que son correctos) no estarían alineados con los de sus funcionarios (que resultan insuficientes).

    5. Exigencia de oficio: desde 1999, la Administración debe accionar de regreso contra el funcionario directamente causante del daño.

Con anterioridad a la Ley 4/1999, el artículo 145 de la LRJPAC permitía que la Administración optara por reclamar en vía de regreso al funcionario: "podrá exigir", decía la Ley; ahora, en cambio, dice: "La Administración ... exigirá de oficio". La desvinculación del perjudicado del funcionario que le dañó es total. Su posición, como dice Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña, es la de un "tercero simple" que carece de la cualidad de parte; podrá denunciar los hechos, pero no podrá accionar contra el dañador directo (Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña (2002), pág. 1392), como no sea en vía penal.

Naturalmente, la insuficiente prevención de daños que provocaría un régimen de responsabilidad personal limitado al dolo y a la culpa grave y que además margina a la víctima de su natural condición de parte en el pleito contra el funcionario que la perjudicó se compensa -en teoría- con otros instrumentos: la Administración dispone, entre otros, de los medios de control del comportamiento de sus funcionarios que le ofrece el régimen legal de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio (Real Decreto 33/1986, de 10 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, BOE 17.1.1986).

Sin embargo, el sistema legal descrito genera un obvio problema de agencia, pero esta vez, no entre la Administración, como principal, y el personal a su servicio, como agentes suyos, sino entre los ciudadanos, como principales que son de los cargos electos y funcionarios públicos que, respectivamente, les representan y sirven. En efecto, el sistema legal es casi totalmente hermético, pues el régimen de responsabilidad civil de los funcionarios ha ido siendo progresivamente aislado de los ciudadanos, quienes, como hemos dicho, pueden, a lo más, actuar como denunciantes, pero nunca accionar judicialmente contra los causantes directos del daño. Queda, ciertamente, una válvula de seguridad: la posibilidad de ejercitar la acción penal y, con ella, la consiguiente acción de responsabilidad civil derivada de delito, pero mírese como se mire, la responsabilidad penal es extraordinaria, no es -no debería ser- el primer recurso del sistema para tratar de prevenir y compensar daños personales y patrimoniales.

Se puede observar, con todo, que entre los ciudadanos y el colectivo de cargos y funcionarios que les prestan servicios está la Administración, que responde directa y objetivamente y que está legalmente obligada a accionar contra el funcionario que actuó dolosamente o con negligencia grave, así como a corregirle disciplinariamente, incluso por faltas leves.

El sistema legal de responsabilidad civil es legendariamente muy costoso de gestionar. Desde este punto de vista, llevar el sistema de incentivos desde los jueces a la organización administrativa del trabajo, de su remuneración y de la carrera funcionarial tiene pleno sentido. Más aún si, asumiendo que los funcionarios son aversos al riesgo y limitadamente solventes, es de esperar que prefieran mecanismos de control de las disfunciones del servicio que distribuyan sus costes a lo largo del tiempo, es decir, que permitan traducir la ejecutoria más o menos accidentada del trabajo cotidiano del funcionario de quien se trate en las vicisitudes de la carrera funcionarial y en el nivel de su retribución. De la misma manera que en el mundo de la empresa privada los mecanismos de control interno, salarial y, en el límite, disciplinarios que el empresario tiene a su disposición le permiten gestionar su empresa de mejor manera que lo haría si hubiera de recurrir a una acción judicial de responsabilidad civil por cada accidente causado o cocausado por uno de sus trabajadores que diera lugar a responsabilidad civil, el sistema administrativo ahorra costes terciarios de gestión de los accidentes y de su reparación si recurre a los instrumentos que la legislación funcionarial pone a disposición de los gestores públicos.

Ahora bien, las empresas privadas generan los recursos que gastan o quiebran, pero las Administraciones Públicas no hacen ni una cosa ni la otra, pues gestionan recursos generados por terceros, los contribuyentes y, aunque materialmente pueden suspender pagos, jamás quiebran: a diferencia de las empresas, los países nunca cierran (aunque las culturas se extinguen). La idea entonces de que la propia Administración vela siempre y automáticamente por el interés del público, de la ciudadanía en general, y, específicamente, por la consecución de un nivel eficiente de precauciones en el actuar de sus servidores públicos incurre en la falacia del Nirvana, según la cual habría que suponer siempre y en todo caso el carácter benéfico y desinteresado de cualesquiera actuaciones de gestores, funcionarios y empleados públicos. Pero InDret no hace acepción de personas, sean éstas simples particulares o funcionarios públicos.

Además y como enseñó Guillermo de Ockham (1285-1347/49), pluralitas non est ponenda sine necessitate (Plurality should not be assumed without necessity) y, desde un punto de vista analítico, cabe hacer sendas concesiones a nominalistas y a individualistas metodológicos y preguntar: ¿Qué es la Administración, sino el conjunto organizado de sus gestores, cargos públicos, funcionarios y empleados, así como de los medios materiales puestos a su disposición? ¿Quién asegura que los agentes públicos gestionarán el servicio en beneficio de la colectividad? (Quis custodiet ipsos Custodes), es decir, ¿qué incentivos tendrá el funcionario para prevenir los daños ligados al servicio que gestiona si las consecuencias de su actuación no recaen sobre él sino sobre el erario público?

Si, por un momento, dejamos de lado el artificio jurídico de la Administración que se interpone entre el público y los servidores públicos, queda bien a las claras que la legislación vigente ha blindado a funcionarios y empleados públicos contra toda acción judicial no penal que pudiera pretender ejercitar un ciudadano: a éste sólo le queda la exigencia de responsabilidad política, mediante el ejercicio del derecho al voto, así como a otros medios de participación política y la solución extrema de la acción penal. En medio, el amplio territorio de la acción de responsabilidad civil y de la acción de responsabilidad patrimonial sólo puede dirigirse contra la Administración, contra una entelequia que enmascara la prosaica realidad de que los ciudadanos-víctimas de daños pueden reclamar una indemnización al erario público, es decir, a ciudadanos-contribuyentes. En medio, de nuevo, los cargos y funcionarios públicos gestionan internamente el sistema de reglas de la acción de regreso y de la potestad disciplinaria, pero, en la relación externa, el perjudicado, el ciudadano no tiene nada que decir, como no sea presentar una denuncia ante un funcionario. Desde un punto de vista exclusivamente legal, la conclusión es obvia: los guardianes no se custodian a sí mismos.

Dada entonces la excepcionalidad de la acción penal, el remedio genérico contra las posibles disfunciones del sistema legal de acciones judiciales de responsabilidad se encuentra mayormente en la acción política, que puede compensar las insuficiencias de la tutela judicial: la responsabilidad política de cargos electos y altos cargos permite soslayar el riesgo moral derivado de una posible colusión entre gestores y servidores de la cosa pública, entre políticos y funcionarios.

Queda a la investigación empírica mostrar si, dada la compensación que suponen el conjunto de controles administrativos internos y la responsabilidad política externa, el sistema vigente de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas infrapreviene accidentes o no, es decir, si un servicio público concreto prestado masivamente genera la misma siniestralidad que un servicio privado comparable: la experiencia en servicios públicos prestados tanto por organismos públicos como por entidades privadas (escuelas, hospitales, servicios de transporte) no parece mostrar diferencias significativas de siniestralidad.

En último término, el análisis del sistema de responsabilidad vicaria de las Administraciones Públicas muestra cómo los sistemas legales de responsabilidad, civil o penal, no son autocontenidos ni cabe analizarlos con provecho sin tener en cuenta que forman parte de sistemas más amplios que recurren a instrumentos de naturaleza legal, como el régimen disciplinario de la función pública, pero también extralegal, como lo es, primariamente, la responsabilidad política.Bibliografía

- American Law Institute, Restatement of the Law Second, Agency, 1958.

- Javier Barceló Doménech, Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995.

- Richard A. Epstein, Vicarious liability of health plans for medical injuries, 34 Valparaiso Law Review 581, 2000.

- Juan Manuel Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña. Comentarios a la legislación de contratos de las administraciones públicas, Aranzadi, 2002.

- Daniel B. Dobbs, Law of Torts, West Group, St. Paul, 2000.

- John G. Fleming, The Law of Torts, 9th. ed., Law Book Company, Sydney, 1998.

- Eric A. Posner, Agency Models in Law and Economics, University of Chicago, Working Paper Series, 2000.

- William Lloyd Prosser y W. Page Keeton, Prosser and Keeton on the Law of Torts, 5th. ed., West Group, St. Paul, 1984.

- Oriol Mir Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002.

- Fritz Ossenbühl, Staatshaftunsgrecht 5.Auflage, München Beck, 1998.

- Bernard Salanié, The Economics of Contracts: A Primer, MIT Press, 1997.

- Pablo Salvador Coderch, Causalidad y responsabilidad, en InDret 1/2000, www.indret.com.

- Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García, Negligencia, causalidad y responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas: SSTS, 3ª, 24.7.2001, en InDret 1/2002, www.indret.com.

- Problemas de la responsabilidad civil en Derecho español, Europa e Diritto Privato, 2, 1999, págs. 401-444.

- Alan O. Sykes, The economics of vicarious liability, 93 Yale Law Journal 1231, 1984.

- The Boundaries of vicarious liability: an economic analisys of the scope of employment rule and related legal doctrines, 101 Harvard Law Review 563, 1988.

- The New Palgrave Dictionary of Economics and The Law, Stockton Press, New York, 1998, ed. Peter Newman, págs. 673-677, voz "vicarious liability".

- Harmut Wicke, Respondeat Superior Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römisch-holländischen, englischen und südafrikanischen Recht, Berlín, Duncker und Humblot, 2000.

 

LA INFLUENCIA DE LAS TEORIAS DE LA RELACION JURIDICA

EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984

 

Por: Domingo Jesús Anglas Castañeda [1]

 

1. Fernando Vidal Ramírez precisa que la expresión relación jurídica proviene de la conjugación de los vocablos relación (del latín, relatio, relationis), que significa referencia, conexión, correspondencia de una cosa con otra, y jurídica (del latín juridicus), que importa lo que atañe al derecho o se ajusta a él. [2]

 

2. Una primera gran referencia a la relación jurídica en el Código Civil la encontramos en su artículo III de Título Preliminar al prescribir que: “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”. Luego, con una mayor trascendencia su artículo 140 señala que “El acto jurídico es la manifestación de voluntad  destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas...”. Otra referencia explicita la encontramos en el artículo 1351 al definirse la especie mas importantes de los actos jurídicos: “El contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

 

3.    Por ello, es que una de las principales fuentes generatrices de la relación jurídica es el acto jurídico, y en especial el contrato, sin embargo, no son sus únicas fuentes. En rigor, el hecho jurídico produce toda relación jurídica o es causa de su extinción.

 

4.    Sin embargo, a pesar de considerarse a la relación jurídica un concepto fundamental del Derecho, Fredy Escobar Rozas, refiere que aún no existe una noción satisfactoria de esta figura, ni mucho menos una explicación coherente de los alcances de la función que debe cumplir como instituto ordenador de la experiencia jurídica. [3]

 

5.    A pesar de ello, no se puede dejar de reconocer el aporte de las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza de la relación jurídica. Así, la teoría intersubjetiva proponiendo a la relación jurídica como una interindi-vidualidad que determinada por una regla de derecho, confiere a los hombre un ámbito de dominio en la cual la voluntad de aquellos reina soberanamente; la teoría de la interconexión que concibe la relación jurídica como una vinculación ordenada por el Derecho hacia otras personas o hacia cosas; la teoría normativa que la entiende como la vinculación existente entre cada uno de los individuos  y el ordenamiento jurídico, y que las relaciones constituidas entre los hombres o personas son simples relaciones de hecho; la teoría de la homogeneidad la entiende como un nexo entre dos o mas derechos subjetivos, pertenecientes a dos o mas personas; y finalmente, la teoría de la complejidad la considera como un conjunto de conexiones unificadas en torno a un núcleo fundamental, que a su vez se traduce en una conexión entre un individuo, considerado como fin, y un ente exterior a él, considerado como medio.

 

6.    De todas las teorías expuestas se ha de concluir que la relación jurídica es un vínculo reconocido por el ordenamiento que une términos homogéneos o heterogéneos (derecho subjetivo, deber jurídico), el cual no solo se constituye en una relación entre una o varias persona y otra u otras personas, sino también con cosas y lugares. Sin embargo, a las relaciones constituidas exclusivamente entre personas (relaciones entre sujetos) se les denomina específicamente relación jurídica intersubjetiva.

 

7.    El Código Civil vigente no toma posición explícita ni excluyente por alguna de las teorías de la relación jurídica. Es indudable que al regular la relación jurídica, por ejemplo en el artículo 140 del Código Civil, al establecer que se crea, regula, modifica o extingue mediante una declaración de voluntad comparte la teoría intersubjetiva, pero al someter al acto jurídico al principio de legalidad (normas imperativas, formalidad prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, etc.), también se alinea a la teoría normativa.

 

8.    Sin embargo, debemos concluir señalando que la relación jurídica es un concepto fundamental del Derecho, que no ha podido aún ser explicada satisfactoriamente por ninguna de las teorías existentes, de tal manera que la influencia de ellas en la regulación del Código Civil no es determinante, además porque la relación jurídica como ente del derecho preexistente a las teorías trata de ser explicada por éstas, mas no determinar la forma como debe ser concebida y regulada.

 

Lima, Diciembre del 2004.

---.---



[1] Abogado de profesión, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega. Asimismo, con estudios de Especialización en Derechos Humanos y Procesal Constitucional.

[2] Fernando Vidal Ramírez. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano.  Editores Cultural Cuzco S.A. Lima, 1898. Pág.129.

[3] Fredy Escobar Rozas. Contribución al Estudio de la relación jurídica intersubjetiva, en Themis, Segunda Epoca. Publicación trimestral editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. No.38, 1998. Pág.15. Asimismo, el autor precisa que de acuerdo a Alessandro Levi, uno de los más representativos exponentes de la teoría relacional del derecho, el concepto fundamental central  del ordenamiento jurídico no era el deber jurídico, ni el de derecho subjetivo, ni el de norma jurídica, sino que el concepto sobre el cual se basa  toda la elaboración sistemática o científica del ordenamiento jurídico es el de la relación jurídica.

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