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Camara Peruana de Conciliacion Arbitraje y Mediacion
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COMENTARIOS ALCODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DE LA VIA PARALELA A LA VIA RESIDUAL
Por: Domingo Jesús Anglas Castañeda
1. Antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional el proceso de amparo constituía vía paralela.
En ese sentido, lo estableció el Tribunal Constitucional al sentar principio
de alcance general en el Expediente 394-97-AA/TC: “...este supremo interprete de la Constitución estima que si bien en el proceso de amparo no se puede dilucidar cuestiones que exijan el tránsito de una amplia y adecuada estación probatoria, ello no puede
entenderse en modo alguno que este proceso constitucional se configure como un proceso subsidiario, al que
corresponde dilucidar una controversia en torno a un derecho constitucional después de haberse agotado su conocimiento en
un proceso ordinario seguido ante el Poder Judicial; sino como se desprende del inciso 3 del artículo 6 de la Ley 23506, como un proceso al que en forma alternativa pueda
acudir quien considere que sus derechos constitucionales se encuentren amenazados...”. El resaltado es nuestro.
2. Por
lo tanto, el proceso de amparo no era de naturaleza subsidiaria, en el sentido que solo correspondería ejercerla después de
haberse seguido un proceso ordinario, sino que su naturaleza era alternativa, siendo el Justiciable quien elegía acudir a la vía ordinaria o a la vía constitucional, con la única condición de que la pretensión versara
sobre la amenaza o violación de un derecho constitucional.
3. Sin embargo, el artículo 6
inciso 2 del Código Procesal Constitucional proscribe la naturaleza alternativa
del proceso de amparo, al establecer como causal de improcedencia de la demanda
la existencia de vía procedimental específica para la protección del derecho constitucional.
4. Al respecto Carlos Mesía señala: “El
principio es muy simple. Los procesos constitucionales sólo actúan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresión “sí existe otras vías procedimentales
específicas”, hace mención no solo a las judiciales sino también a las administrativas que sean aptas para resolver idónea y eficazmente la protección del derecho. La mayoría de las veces, por no decir
siempre, existen vías procedimentales eficaces. La excepcionalidad de los procesos
constitucionales se presenta invariablemente por razones de tiempo. Es la demora
en el tramite lo que convierte a las otras vías en poco idóneas y eficaces, habilitando de este modo la procedencia de los
procesos constitucionales ante la inminencia de la irreparabilidad.”.
5. Esta exigencia de acudir a la vía procedimental específica,
no constituye vía previa, dado que la doctrina y la jurisprudencia a entendido unánimemente por vía previa solo al agotamiento
de la vía administrativa, sea ésta ante entidad pública o privada. Así, Víctor Julio Ortecho Villena, indica:
“Debemos entender por vías previas a los procedimientos administrativos o institucionales privados, encargados a resolver
en este nivel los asuntos vinculados a la vulneración de derechos importantes como son los constitucionales...”.
6. Por su parte, Samuel Abad Yupanqui, afirma:
“El artículo 27 de la Ley 23506 dispone que sólo procede
acudir al amparo si se han agotado las vías previas, es decir, el procedimiento administrativo previsto legalmente
para impugnar el acto lesivo cometido por la Administración.”
. El resaltado es nuestro.
7. En cuanto a la
Jurisprudencia, consúltese los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los Expedientes 065-95-AA/TC, 145-96-AA/TC, 703-96-AA/TC y 201-97-AA/TC, los cuales son sólo algunos de los innumerables
casos en los cuales el Tribunal de manera uniforme a establecido que la vía previa solo constituye la vía administrativa.
8. En ese sentido, queda claro que sólo debe entenderse por
vía previa a la vía administrativa. Por lo tanto, la disposición del
artículo 6 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, de tener que demandar obligatoriamente en la vía procedimental específica
(entiéndase vía ordinaria y cuando ésta exista) no significa constituir a la vía ordinaria en vía previa, sino proscribir
la naturaleza de vía paralela que actualmente tiene la acción de amparo. Es decir, proscribir la posibilidad de que el Justiciable,
en defensa de un derecho constitucional, opte libremente entre demandar en la vía ordinaria o en la vía constitucional. Ahora,
sólo podrá optar por la vía constitucional si en la vía ordinaria no existe vía especifica para la defensa del derecho afectado.
Así, por ejemplo, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional ya no se puede plantear proceso de amparo
basado en despido arbitrario, dado que existe en la vía ordinaria el proceso laboral por despido arbitrario.
9. Sin embargo, adviértase que
la proscripción de la vía paralela para los derechos constitucionales que tienen vía ordinaria especifica, no significa la
asunción o consagración de la vía subsidiaria, en el entendido “que corresponderá dilucidar una controversia en torno
a un derecho constitucional en el proceso de amparo después de haberse agotado su conocimiento en un proceso ordinario”,
dado que esto en el Perú nunca se ha permitido, menos ahora con el Código Procesal Constitucional. Asimismo, el código cambia
el régimen de la cosa juzgada al prescribir en su artículo 6 que “En los procesos constitucionales sólo adquiere la
autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo”, abandonándose el régimen actual de que
la cosa juzgada solo se constituye cuando la decisión final es favorable al demandante . Es decir, con el nuevo régimen, basta decisión sobre el fondo (obviamente favorable o desfavorable al demandante) para que
la decisión final constituya cosa juzgada, de tal manera que si la resolución final que se pronuncia sobre el fondo no favorece
al actor, se configura cosa juzgada, y por lo tanto, ya no podrá acudir a la vía ordinaria, dado que de lo contrario no tendría
sentido el cambio de régimen de la cosa juzgada.
10. Entonces, en el Perú no
existe vía subsidiaria, dado que si se perdió en la vía ordinaria, no se puede, posteriormente, acudir al amparo pretendiendo
lograr aquí la tutela de un derecho constitucional que fue denegado en el proceso ordinario. Y como ya se expuso, inclusive,
con el Código Procesal Constitucional no se podrá ni siquiera acudir a la vía ordinaria después de haber perdido un amparo,
si éste terminó con decisión final desfavorable sobre el fondo.
11. “En conclusión, si
existe una vía ordinaria eficaz capaz de satisfacer los derechos constitucionales vulnerados, se debe optar por esta alternativa,
dejando vigente el carácter residual de los procesos constitucionales. Pero, en el caso que la vía judicial –que siempre
existe- no resulte idónea, no sea la adecuada o devenga en ineficaz por razones de tiempo, el proceso constitucional se halla
expedito.”.
12. Por lo tanto, se entiende
al proceso de amparo como vía residual en el sentido que solo procede cuando no exista vía ordinaria especifica igualmente
satisfactoria.
---.---
MODIFICACION A LA LEY DE CONCILIACION:
CULTURA DE PAZ VERSUS
CULTURA DEL LITIGIO
Dr. Grover Cornejo Yancce (*)
De un tiempo a esta parte un grupo de personas vienen propugnando
la modificación de la norma conciliatoria, con argumentos poco validos para la sustentación de dicha finalidad, a cuya desvirtuación
se remite el presente articulo.
Se ha argüido que La Conciliación Extrajudicial es innecesaria pues ya tenemos la Conciliación en la vía Judicial como parte del proceso; al respecto
debemos de manifestar que el diseño de la conciliación en la vía judicial es totalmente diferente de la Extrajudicial, dado que en uno estamos en una instancia de carácter confrontacional,
litigioso (tanto en la demanda como en la contestación las partes se han dicho sus presuntas verdades y más), y en el otro
estamos en una audiencia amigable, de mutuo respeto, en la cual el ánimo de las partes no ha sido aun dañadas, por lo cual
aun es posible tratar en cordialidad, con una comunicación mas fluida. A ello debemos de agregar que el tiempo que tiene el
Juez para aplicar como tercero facilitador de la negociación, las técnicas de conciliación son mínimas, pues la carga procesal
le atormenta.
Asimismo se ha dicho que la Conciliación ha hecho mucho daño; pues retardaría innecesariamente el proceso. Al respecto
este es un argumento vació, dado que lo que ha hecho daño en el Perú históricamente es la cultura litigiosa, y prueba de ello
son los dilatados procesos judiciales, un poder judicial carente de credibilidad, para quien conoce los avatares judiciales
y la realidad de los litigantes, ¿quien en su sano juicio o en uso de la media razonabilidad desea tener un juicio?, El poder
judicial padece desde hace mucho; de lentitud, onerosidad, inmoralidad, corrupción. La falta de credibilidad moral que vive,
conocida por todos, aquello hace que las personas no desean pisar nunca los pasillos del poder judicial, maldigan los procesos
judiciales, este hecho es una verdad conocida no sólo por los abogados, sino por todo el país, tener un juicio es como haber
sido blanco de una de las siete plaga.
El poder Judicial fue y será objeto de varios procesos
de Reorganización fallidos con prestamos externos que hace más grande aún la deuda externa, que cuestan dinero a todos los
peruanos, y dañan las arcas fiscales. Eso es hacer daño, mas no la
Conciliación Extrajudicial que en gasto efectivo no ha merecido nada a las arcas nacionales, mas aun cuando
el mismo Ministerio de Justicia y todo trabajo relacionado con la Conciliación
tenía el apoyo financiero de la USAID, con recursos no susceptible
de devolución.
Se manifiesta también que la Conciliación no solo encarece el servicio, sino que lo retarda demasiado...". El servicio
de Conciliación Extrajudicial, no es un instrumento de enriquecimiento, mucho mas aun cuando las personas que dirigen dicha
instituciones NO tienen fines de lucro, todo lo contrario, y para ser mas realistas, la tarifa promedio de la mayoría de procedimientos
conciliatorios bordea los cincuenta nuevos soles, en una gran cantidad de Centro de Conciliación, podemos entonces hablar
de encarecimiento de los servicios de administración de justicia?, Cuando este es el monto regular que se paga como tasa Judicial
solo por el hecho de presentación de pruebas. En todo caso, de ser dirigido las tasas a un fondo para ser repartido entre
los jueces y de pagarse por los servicios de un Centro de Conciliación, creo que lo ultimo, tiene mayor sentido. Pues atiende
a una necesidad de paz social y no a uno en particular.
Ahora; ¿Es cierto que la Conciliación es un obstáculo a la administración de justicia?, Eso es fácilmente rebatible
por cualquier letrado que conoce como se trasunta en el poder judicial, en la cual los procesos se pueden demorar años y años,
mucho mas cuando se tiene al frente apelaciones, casaciones y toda clase de impugnaciones y articulaciones, -de quienes ya
están contagiados por la vorágine del proceso y de un ambiente confrontacional-, y en su caso las Nulidades de Cosa Juzgada
Fraudulenta, todo eso comparado con el tramite previo de treinta días calendarios que a lo sumo son veinte a veintidós días
hábiles, es una razón que nos llevará a contestar negativamente la pregunta, en todo caso asentir la premisa implicaría romper
todo tipo de lógica y racionalidad conocida hasta ahora. Argüir que las partes prefieren una peregrinación que dejará totalmente
lastimado las relaciones interpersonales, que un procedimiento que no solo solucione el conflicto entre las partes sino que
restablezca las relaciones deterioradas por el conflicto y liminarmente tiene a variar la relación y la cultura litigiosa
por una cultura de paz, no solo es una falacia, sino un acto de deslealtad profesional para con los clientes.
Se ha dicho que la conciliación prejudicial ha fracasado
porque a las audiencias de conciliación sólo concurre el 40% de los convocados; Eso es lógico, pues nuestras sociedades tiene
un perfil litigioso, en consecuencia es necesario enfrentar de manera responsable a este síntoma de litigiosidad como ha ocurrido
en otras sociedades, como la argentina, sin embargo el remedio que se ha dado en dichas experiencias, no es desaparecer esta
institución, sino el de implantar la obligatoriedad de la concurrencia, imponiendo una sanción a los que deliberadamente no
concurren a la audiencia, tomamos como ejemplo no solo Argentina sino el caso de China en el cual la primera actividad del
Juez es sancionar, a las partes, por no haber sabido ponerse de acuerdo entre ellos mismos, obviamente ello tiene raíces muy
profundas en la cultura china misma. Las muestras de las estadísticas () de procedimientos conciliatorios con concurrencia
de ambas partes, que en gran porcentaje han concluido por acuerdo total, nos anima a creer en la obligatoriedad y en el futuro
de la conciliación.
CAPACIDAD RESTAURADORA DE RELACIONES PERSONALES; Quienes propugnamos la cultura de paz, vemos
que el poder judicial, casi siempre, soluciona los conflictos de manera formal, positivamente preestablecida -cuando el proceso
termina en una Declaración de verdad, pues puede terminar en una Nulidad, Improcedencia u otras formas- así el poder judicial
realice materialmente el conflicto de la manera eficaz, pronta, imparcial, ello no implicará la resolución de los conflictos
personales, pues al Juez no le interesa la situación de las emociones personales, sino únicamente el conflicto puesto en su
conocimiento, la formalidad del conflicto. (Cuantas veces hemos vistos niños en llanto arrancados de las manos de sus madres,
para ser entregados a sus padres en procesos sobre tenencia, y la consecuencia de ello son suicidios, riñas, peleas, pugilatos
etc. Esto porque el Poder judicial esta limitado a ver el conflicto formal, y no el conflicto sustancial o real, que en muchas
oportunidades no es invocado ante el proceso.
En cambio en la sede conciliatoria no solo se soluciona
los conflictos de intereses sino también los intereses personales, pues para que haya solución debe de pasar por un acuerdo
de voluntades, en consecuencia tienen una realidad superior a una sentencia como medio de solución de conflictos, pues a diferencia
de esta, restaura las relaciones personales deterioradas.
1. Formado
como Mediador en la Universidad Complutense
de Madrid, Catedrático universitario, Capacitador de conciliadores, Director del Centro de Formación de Conciliadores de la Cámara Peruana de Conciliación Arbitraje y Mediación, Abogado,
Conciliador Extrajudicial y Arbitro de derecho.
LA NEGOCIACION Y LA COMUNICACION
Sin comunicación no hay negociación Hablar sólo para impresionar a nuestros interlocutores,
no prestar atención a lo que dice la otra persona y los malentendidos son los tres obstáculos más comunes que tienen lugar
al momento de comunicarnos con alguien para negociar algo.
La negociación es un proceso en donde se busca obtener un beneficio común entre dos o más personas
y está basada en el principio yo gano – tú ganas, en donde ninguna de las partes sale perjudicada.
Sin embargo, esto nos resulta muy complicado pues regularmente nuestros intereses nos preocupan
más que los de los ajenos, hecho que tarde o temprano termina por perjudicarnos pues no se logró compartir el beneficio que
ambos tenían.
La clave para evitar este tipo de situaciones surge al momento de comunicarnos con la otra
persona, al momento de crear empatía con nuestro interlocutor y comprender su situación, pero para ello debemos escuchar atentamente
y reconocer lo que el otro dice y aunque escuchar bien resulte difícil, sobre todo bajo la presión de una negociación, debemos
considerar que escuchar nos permite comprender nuestras percepciones, sentir nuestras emociones, y oír lo que tratan de decir.
Asimismo, al momento de negociar algo no sólo debemos tratar de escuchar a nuestro interlocutor
sino que también debemos hablar con el fin de que se nos entiendan; hablar sobre nosotros mismos, no sobre los demás; hablar
con un propósito; enfrentarse con el problema, no con las personas, pues lo esencial es tratar a las personas como a seres
humanos y al problema según sus méritos.El arte de relacionarse bien con los demás
Muchas veces, las relaciones humanas lejos de ser un elemento que nos impulse a seguir adelante,
son un dolor de cabeza. Buscamos caer bien a los demás, ser tolerantes ante las críticas o comentarios ajenos, entablar conversaciones
interesantes, y a pesar de mucho esfuerzo, no logramos nuestro objetivo.
Relacionarse con los demás no sólo consiste en prestar atención a factores superficiales, como
los previamente citados, sino también en desarrollar nuestras propias habilidades sociales, cuestión que implica un mayor
esfuerzo.
"Las habilidades sociales son una serie de conductas y gestos que expresan sentimientos, actitudes,
deseos y derechos del individuo, siempre de una manera adecuada y de modo que resuelven satisfactoriamente los problemas de
los demás" (Revista Consumer).
La comunicación es un aspecto fundamental en las relaciones interpersonales, exteriorizar nuestros
sentimientos y nuestra forma de pensar es la base de todas las relaciones personales exitosas. La comunicación abarca tanto
el lenguaje no verbal como el verbal, ambos deben estar sincronizados con nuestros pensamientos, de manera que seamos auténticos
y sinceros con las demás personas.
Algunos consejos para relacionarnos mejor con los que nos rodean son: valorarnos suficientemente,
no enfadarnos gratuitamente ni por tonterías, evitar las amenazas, no pedir disculpas protocolariamente, sólo cuando sean
necesarias, nunca ignoremos a los demás, admitamos nuestros errores y equivocaciones. Siguiendo estos consejos y coordinando
nuestros pensamientos con nuestro lenguaje lograremos establecer relaciones personales de calidad.La negociación: factor primordial
en el trabajo en equipo
En el mundo existen personas con una capacidad nata para negociar, es decir, tienen facilidad
de palabra, de empatía y de conciliar diversos intereses. Sin embargo, también existen personas que no gozan de esta capacidad,
pues encuentran difícil expresar sus necesidades y comprender las ajenas.
A diario desempeñamos diferentes labores, muchas de ellas en equipo y es aquí donde la negociación
cobra vital importancia. Trabajar en equipo implica involucrar muchos factores, tales como disciplina, respeto, coordinación;
organizarlos de manera que se realice la negociación de manera efectiva es la clave para obtener buenos resultados.
A esta organización se le conoce como proceso negociador en donde se siguen los siguientes
pasos:
1. Definir la composición del equipo negociador y los roles a desempeñar: Determinar quien
será el líder del equipo al momento de negociar, definir sus rangos de autoridad y compromiso y la información que manejará
tanto el líder como los demás integrantes.
2. Realizar la búsqueda y estructuración de la información necesaria para preparar
y realizar la negociación: Definición de alternativas, conocer la información que posee cada uno de los integrantes.
3.
Planificar la negociación y definir la estrategia y tácticas a emplear: Se agendan reuniones en donde se define la información
que se posee y las estrategias a seguir para llegar a un consenso.
4. Realizar la negociación. En este paso los integrantes
aceptan el acuerdo que hicieron entre todos.La responsabilidad individual
Por naturaleza, el ser humano realiza actos en los cuales encuentra alguna bondad para sí mismo,
es decir, una persona que se droga halla en esta acción un bien que lo hará más feliz, aunque diste mucho de encontrar la
felicidad en este vicio.
Todos los seres humanos buscan la felicidad y la pueden encontrar de diversas formas, una de
ellas, la principal, es la conquista personal la cual implica luchar a diario por vencer sus defectos y alcanzar más virtudes
y buenos hábitos, labor que significa un gran esfuerzo y constancia.
Es por ello que la determinación, las metas y los objetivos claramente establecidos le ayudan
a lograr esta conquista. Sin embargo, en esta lucha pueden existir factores externos que nos ayuden a que sea más fácil esta
tarea, como puede ser el apoyo de otra persona.
La conquista personal es un trabajo que consiste en conocerse a uno mismo y perfeccionarse
cada día, lo que conduce a obtener mejores resultados que permearán en todos los ámbitos en los que se desarrolle cada persona.
Es un reto que muestra decisión y carácter, que permite que nuestras decisiones sean objetivas
y concretas, es una responsabilidad que si bien puede ser compartida, principalmente es una responsabilidad individual.Negociación
Creativa
Al surgir un conflicto de intereses entre varias personas se requiere encontrar una solución
que satisfaga o que al menos no perjudique a alguna de las partes, en tal situación es necesario negociar, pero no sólo conceder
de manera espontánea y sin pensar en las consecuencias, sino negociar de manera inteligente y proporcional.
Un tipo
de negociación que brinda oportunidades a los participantes es la basada en intereses mutuos, la cual se apoya en el principio
de satisfacer las necesidades de todos los involucrados, de esta forma se logra una solución duradera.
Para que funcione
la negociación basada en intereses mutuos es necesario que las personas que realizarán el proceso sean capaces de compartir
con otros sus necesidades, temores y esperanzas, pues si éstos se encuentran celosamente protegidos será muy difícil que se
pueda llegar a una solución satisfactoria para todos los implicados.
Asimismo, es necesario que se involucren diversas
habilidades durante la negociación, tales como mostrar paciencia, mantener la integridad, evitar las conjeturas de que existen
malas intenciones, controlar nuestras emociones, comprender el papel que presenta la presión de tiempo, parcializar los grandes
temas, evitar las amenazas y tácticas manipuladoras centrándonos primero en el problema en lugar de la solución, buscar las
decisiones basadas en el interés mutuo y rechazar las soluciones débiles.
En otro tipo de negociaciones, las personas
a menudo intentan convencer a la otra persona acerca del mérito o justicia de su propuesta, lo que de cierto modo no resultaría
equitativo para ambas partes. Dentro de la negociación basada en intereses mutuos se propone: "Si la otra parte entiende nuestras
ideas, seguramente ellos estarán de acuerdo con nosotros".
Es decir, esta propuesta de negociación implica una dosis de
paciencia, buena voluntad, confianza y madurez, pues si se combinan estos factores con las habilidades al negociar se lograrán
alcanzar los resultados deseados y la satisfacción de las necesidades de los implicados. (Gregorio Billikopf Encina, Universidad
de California)
La conciliación y la mediación: Metodos eficaces de solucionar conflictos
En el articulo anterior, hicimos consideraciones generales sobre los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC).
Comencemos hoy definiendo estos términos: Conflicto: Segun el Diccionario de la Real Academia Española "Combate y angustia
de animo, constituye la causa primordial e inicial que motiva a los involucrados". Es decir se instaura un conflicto y las
personas o instituciones, tienen varias opciones frente a este, las cuales van desde ignorarlo, hasta adoptar las medidas
que consideren apropiadas para solucionarlo. Medios Alternativos: Opciones diferentes para solucionar disputas, sin acudir
a los tribunales de justicia, ya sea para iniciar un juicio o para defenderse. Resolución: Es el objetivo que persiguen las
partes afectadas, el sistema tradicional termina con una decisión, la cual nos convierte en ganadores o perdedores. Esto trae
como consecuencia, insatisfacción del perdedor y a veces hasta del ganador, pues este ultimo puede encontrarse con que la
sentencia no le compensa los gastos, el tiempo perdido y el desgaste personal, que empleado para resolver el conflicto. La
conciliación y la mediacion, en boga mundialmente, son dos de estos medios, existen diferencias de opinión en cuanto a si
ambos métodos son iguales o diferentes. Para corrientes doctrinales como las Norteamericana, Argentina y Brasilera entre otras,
ambos procesos son diferentes, sin embargo para los colombianos y otras tendencias, mediar y conciliar es lo mismo. Es necesario
puntualizar que en Venezuela, nuestra constitución en su articulo 258 establece textualmente "La ley promoverá el arbitraje,
la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos" es decir señala tres
procesos diferentes.
La conciliación y la mediación, están muy ligados en cuanto a su origen, naturaleza y metodología, no obstante, a mi manera
de ver, se diferencian en cuanto a su objetivo. Veamos, suponga que una sociedad entra en conflicto y que los socios contemplan
romper la relación. Por medio del conciliador, quien puede proponer fórmulas conciliatorias, se persigue el objetivo de superar
la disputa a fin que las partes continúen en sociedad. De no lograrse, entra en juego el mediador, tercero neutral quien conduce
la negociación entre las partes, dirige el procedimiento, y se abstiene de asesorar, aconsejar, emitir opinión o proponer
fórmulas de arreglo. El objetivo del mediador es facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, mediante el cual la separación
definitiva, ocurra sin ganadores ni perdedores. Es fácil intuir que a menudo ambos procesos se entrelazan y que en ocasiones
lo que comienza como una conciliación termina en una mediación y viceversa, quizás es sabio (como hacíamos en los exámenes
en la facultad) adoptar la doctrina ecléctica. En todo caso, lo importante es comprender la inmensa utilidad de ambos procesos.
La mediación es un sistema de negociación facilitada, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto, preferiblemente
asistidas por sus abogados, intentan resolverlo, con la ayuda de un tercero imparcial (el mediador), quien actúa como conductor
de la sesión, ayudando a las personas que participan en la mediación a encontrar una solución que les sea satisfactoria. Dejemos
sentado que el mediador no decide, ayuda a que las partes decidan. Es además, una instancia voluntaria cuyo objetivo es utilizar
un procedimiento, pacífico y cooperativo para impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto. El mediador
les ayuda a clarificar e identificar los intereses y a llegar a un acuerdo sin la perdida en tiempo, dinero y esfuerzo que
significan otros procesos. Elementos de la Mediación
- Es una negociación asistida, en la mediación, las partes con la ayuda del mediador actúan por sí mismas, manifestando
sus puntos de vistas y proponiendo soluciones.
- Es un acto absolutamente voluntario, las partes deciden participar o no en el proceso de mediación, pudiendo inclusive
ponerle fin en cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un acuerdo.
- Es un proceso que tiende al acuerdo.
- Se basa en el principio de beneficio mutuo.
- La mediación se realiza dentro de un esquema previamente pautado y claramente explicada por el mediador.
- Es absolutamente confidencial, es decir, el mediador y las partes no pueden revelar lo sucedido dentro del proceso.
- No está sujeta a reglas procésales, el procedimiento es absolutamente informal y flexible.
- Los propios interesados deciden, con la ayuda del mediador, el acuerdo que desean alcanzar.
Estas cifras demuestra que nuestros conciliadores no solo cumplen efectivamente con su papel de tercero facilitador
de la comunicacion, sino que estas debidamente preparados tanto en la conciliacion como en materia juridica para poder
ayudar de manera eficaz a ambas partes.
Nuestra institucion se preocupa porque cada uno de ellos esta permanentemente actualizado para ayudarle de la mejor forma.
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Ley 39/1999 de 5 de noviembre
(BOE nº 266
del 6 de noviembre de 1999)
CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS
S U M A R I O
CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL.5
I N T R O D U C C I Ó N
La ley
39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, aprobada en el BOE del 6
de noviembre de 1999, supone un paso más en la eliminación de los obstáculos que encontramos las mujeres por el papel social
que de modo “natural” se nos asigna.
La incorporación
de las mujeres al mundo del trabajo asalariado y su participación en espacios públicos ha conllevado transformaciones en las
relaciones familiares.
La asunción
casi en exclusiva de las responsabilidades domésticas y familiares, tiene su esencia en la percepción no compartida por hombres
ni reconocida socialmente, de que lo público y lo privado, la producción y la reproducción, son partes de un todo indivisible,
que debe redistribuirse equilibradamente entre hombres y mujeres.
Este necesario
reparto y conciliación de responsabilidades en la vida familiar y laboral precisa del compromiso y colaboración conjunta por
parte de los actores implicados, desde el Estado con las reformas legislativas necesarias y el desarrollo de partidas presupuestarias
para la creación de infraestructuras, los agentes sociales (sindicatos y empresarios) como partes activas encargadas de impulsar
la negociación colectiva y las propias familias asumiendo los cambios legales y culturales.
La ley
contiene avances significativos, la mayoría de los cuales han sido propuestos por los sindicatos, pero han quedado lagunas
que dificultarán conseguir de una forma eficaz la compatibilización de la vida familiar y laboral y la asunción de las responsabilidades
familiares por parte de los hombres, aspecto que posibilita la ley, pero que no se impulsa lo suficiente, ya que la concesión
del permiso debe ser cedida por las mujeres y no como derecho individual de los hombres.
Esperamos
que el reglamento que salga como complemento de la ley, corrija algunas de las carencias y sean tenidas en cuenta las alegaciones
hechas por CC.OO. Pues de lo contrarío ahondará en algunos de los problemas existentes.
Para que
la igualdad de oportunidades entre hombres y m u j e res sea una realidad hay que solucionar e impulsar de una manera real
y efectiva los diversos problemas que plantea la conciliación de la vida profesional y de la vida personal cuando existen
personas dependientes y necesitadas de cuidados .
Es un
reto social en el que todos y todas estamos comprometidos sindicalmente.
Mª JESÚS VILCHES ARRIBAS . Secretaría
Confederal de la Mujer CC.OO.
6
ANTECEDENTES FITEQA
La combinación
de la vida familiar y la vida profesional requiere un verdadero
reparto de tareas, que, además de estimular la participación de las
mujeres en el mercado de trabajo, consiga la integración de los hombres en las tareas familiares.
Uno de
los caminos más directos para conseguirlo es mediante la negociación
colectiva. Por este motivo, durante estos últimos años nuestra Federación ha ido introduciendo diversos cambios
en los Convenios Colectivos, en todos los temas relacionados con la maternidad/ paternidad, permisos y excedencias.
Algunas
de las medidas que contempla la nueva Ley ya se reflejaban en alguno de nuestros Convenios, si bien es verdad que la
Ley actual mejora y amplía substancialmente lo conseguido con anterioridad.
Haciendo
un breve repaso, vemos que en el año 1990 se comenzaron a introducir cláusulas de “Protección a la Maternidad”
posibilitando el cambio de puesto de trabajo, y la “Excedencia Especial para Familiares”, con una duración
de un año con reingreso automático.
Poco tiempo
después se incluían cláusulas para evitar la “Discriminación”, que velaban por la igualdad de ret ribución en trabajos de igual valor, así como la de “Acoso Sexual”
como falta muy grave. Fue en el año 1996 cuando comenzaron a crearse en dos Convenios de ámbito estatal, grupos
de trabajo para estudiar la situación de la mujer en los respectivos sectores. En ese mismo año y aunque de forma
muy tímida, se introdujo una Acción Positiva en un artículo sobre “Ascensos”.
Este artículo
abrió paso a un capítulo mucho más amplio que se incluyó en el Convenio General de Químicas, con el desarrollo de
una Acción Positiva en todo lo relacionado con la Contratación, Formación y Promoción, de modo que en igualdad de
condiciones de idoneidad tendrían preferencia las personas del género menos representado en el grupo profesional
de que se tratara.
La revisión
del lenguaje no sexista en los Convenios y la inclusión de todas las cláusulas relacionadas con la mujer que están
contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, intentando su mejora, han sido algunas de las reivindicaciones que
hemos promovido en los últimos años.
Esperamos
que la nueva Ley se refleje en todos los Convenios Colectivos, mejorando y ampliando todos sus artículos, para que
no se quede solamente en la letra, sino que sea una herramienta útil que facilite nuestra vida laboral y familiar.
CARMEN MENÉNDEZ LLANEZA Secretaría de la Mujer F I T E Q A-CC.OO. MADRID.9
COMENTARIOS A LA LEY DE 39/1999, PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS
I N T R O D U C C I Ó N
En noviembre
de 1999 se aprobó esta Ley, largamente reivindicada por los Sindicatos y, en especial por Comisiones Obreras, cuyo
impulso ha sido fundamental para su concreción y cuya necesidad se revelaba como inaplazable dados los substanciales
cambios que, tras la masiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo, se han venido produciendo en nuestro
país, especialmente desde la instauración de la democracia y la consagración constitucional del derecho a la igualdad
entre hombres y mujeres.
Tal y
como se expresa en su exposición de motivos, los poderes públicos tienen el mandato constitucional de promover las
condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva, desarrollando normas que atiendan tanto a la cobertura económica
necesaria como a la protección frente al empleador que eviten que, en la práctica, la atención y desarrollo de la
vida familiar sea un obstáculo para el desarrollo profesional y viceversa .
Desde
la óptica sindical, proponemos la traslación de los derechos contenidos en esta ley a los Convenios Colectivos,
es decir, asumir su desarrollo en la negociación colectiva, por cuanto el Convenio, como norma convencional, forma parte
de la cotidianidad de los trabajadores, se encuentra en los centros de trabajo, lo que facilita su conocimiento y, consecuentemente,
la exigencia de su aplicación.
Con este
texto pretendemos que se conozcan los cambios operados desde su publicación y cual es la interpretación que consideramos
que debe darse a aquellos artículos cuya literalidad no permita su entendimiento con total nitidez. Hemos seguido el orden sistemático de la propia ley, indicando la legislación anterior, los cambios
introducidos y un breve comentario que pretende ayudar a su mejor comprensión.
La primera
modificación se produce en el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) cuya redacción era la siguiente:
PERMISOS RETRIBUIDOS
Artículo
37.3 b) del E.T. Nueva Redacción:
Dos
días en los casos de nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización
de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer
un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
C
o m e n t a r i o:
Como puede apreciarse, se amplían los dos días de permiso retribuido para los familiares a los casos de accidente
grave y de hospitalización. La hospitalización, es a nuestro juicio lo más novedoso por cuanto hasta ahora el permiso
por esta causa se condicionaba a la gravedad de la enfermedad. Con esta expresa regulación, sobre todo en lo que respecta
a las enfermedades infantiles que en muchas ocasiones requieren hospitalización sin que la causa sea grave, se concreta
definitivamente el derecho de los padres o parientes a atenderles durante dos días (o cuatro en caso de necesitar desplazarse)
sin necesidad de acreditar la causa de dicha hospitalización.13
REDUCCIÓN DE LA JORNADA POR MOTIVOS FAMILIARES :
Artículo 37.4)
del E.T. Nueva Redacción:
Las
trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo,
que podrán dividir en dos fracciones. La m u j e r, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción
de SU jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre
o el padre en caso de que ambos trabajen.
C
o m e n t a r i o:
Una vez que el Tribunal Constitucional resolvió a favor de que este permiso pudieran disfrutarlo indistintamente
el padre o la madre, quedaba por resolver las cuestiones que se venían suscitando acerca de sí el derecho a disfrutar
de esta hora, o dos medias horas, de permiso diario retribuido estaba condicionada a que los trabajadores/as tuvieran
jornada completa o, por el contrario, debía considerarse que el tiempo de permiso era proporcional a la jornada
que se realizara. Pues bien, la nueva ley al sustituir el artículo “la” (jornada), por el posesivo “su” ( jornada), zanja la cuestión de
manera definitiva, ya que la reducción siempre será de una hora o de dos medias horas cualquiera que sea la jornada que
se realice.
Artículo
37.5) del E.T. Nueva Redacción:
Quien
por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico
o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo,
con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de
aquella.
Tendrá
el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad
retribuida .
La
reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.
No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante,
el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.15
C
o m e n t a r i o:
Es destacable del primer párrafo la introducción de la deficiencia sensorial como causa de minusvalía, además
de la física y la psíquica que ya se contemplaban.
El segundo y el tercer párrafo son totalmente novedosos ya que en ellos se amplían las causas que permiten reducir
la jornada, extendiéndolas a familiares de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que hayan
sufrido un accidente, padezcan una enfermedad o simplemente que por su edad, y en esto habrá que entender tanto ancianidad
como niños mayores de seis años, no puedan valerse por sí mismos.
Se especifica que este derecho es individual de hombres y mujeres, por lo que varios miembros de la misma familia
pueden disfrutarlo siempre que el grado de parentesco lo permita. Es previsible, sin embargo, que el último párrafo
genere algún problema en las empresas si varios trabajadores lo solicitan a la vez por el mismo sujeto causante.
Artículo 37.6)
del E.T. Nueva re d a c c i ó n:
La
concreción horaria y la determinación del período de disfrute
del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá
al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación
la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.
Las
discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán
resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el articulo 138 bis de la Ley
de Procedimiento Laboral.
C
o m e n t a r i o :
Estos dos párrafos también son totalmente nuevos e implican que los trabajadores/as tienen libertad para decidir en
qué modo y manera van tomar el permiso por lactancia o van reducir su jornada, sin que, en principio el empresario
pueda oponerse, salvo que acredite la existencia de alguna causa objetiva que acredite que, realmente, la concreción
horaria elegida por el trabajador le causa perjuicio. Esto y no otra cosa hay que entender cuando la norma remite
a la jurisdicción social para dirimir las controversias a través del procedimiento especialmente establecido en el artículo
138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral. Se disponen de veinte días hábiles de plazo para interponer la demanda,
a partir de que el empresario comunique su disconformidad, señalándose la vista en un plazo de cinco días debiendo
dictarse la sentencia en tres. Contra esta sentencia no cabe recurso.17
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO
Artículo. 45.1
d) Del E.T. Nueva Redacción:
El contrato de trabajo
podrá suspenderse por las siguientes causas:
d)
Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente
de menores de 6 años.
C
o m e n t a r i o :
La anterior redacción del artículo 45.1 d), únicamente contemplaba como causa de suspensión de contrato de trabajo,
la maternidad y la adopción o acogimiento de menores de cinco años. En la actual redacción se amplia hasta los 6
años, aclarando también que el acogimiento es tanto el preadoptivo como el permanente.
Es muy significativa la ampliación de las causas de suspensión del contrato cuando existe riesgo durante el
embarazo, aunque hay que especificar que únicamente se da este supuesto en relación con el puesto de trabajo
que se desempeña y, cuando por causas técnicas u objetivamente imposibles, el empresario no puede cambiar a la trabajadora
embarazada a otro puesto en que no exista riesgo. A
este respecto hay que resaltar que todas las causas de suspensión indicadas en esta norma se retribuyen directamente
por la Seguridad Social, según se establece en los artículos 13 y 14 de la Ley y que se refieren a las modificaciones
a la Ley de la Seguridad Social que regula las prestaciones económicas, manteniéndose la obligación de cotizar por
parte del empresario en todos los supuestos, si bien en los casos de maternidad o adopción y acogimiento la retribución
será del 100% y en la de riesgo durante el embarazo del 75%.
Sin embargo, si se contrata a trabajadores desempleados en régimen de interinidad para su sustitución, estos contratos
tienen un a bonificación del 100 por 100 de las cuotas de Seguridad Social.
EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES
Artículo 46.3)
del E.T.
Nueva Redacción:
Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia no superior a tres años para atender al cuidado
de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente
como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial administrativa.
También
tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración
mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no
desempeñe actividad retribuida.
La
excedencia contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores , hombres o
mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante,
el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Cuando
un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia,
el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
El
período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será
computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional,
a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante
el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará
referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. 1
C
o m e n t a r i o :
De nuevo se introduce el acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, equiparándolos al nacimiento por naturaleza
y a la adopción, como causa para solicitar la tradicional excedencia por maternidad. Esta es la novedad que contiene
el primer párrafo de la Ley.
El segundo párrafo es el que marca la sustancial diferencia con la norma anterior, ya que sé amplia el derecho
a la excedencia para el cuidado de familiares. Es
de destacar que, en este supuesto, el período máximo es de un año, en lugar de tres como para la maternidad, adopción o acogimiento, aunque también se computa a efectos
de antigüedad y se mantiene la reserva del puesto de trabajo.
La ley remite a la negociación colectiva para la posible ampliación de este período de un año por lo que habrá
que estar atentos en los Convenios.
Al igual que con el permiso de lactancia y la reducción horaria, se trata el derecho a la excedencia como un derecho
individual de la trabajadora y el trabajador, lo que significa que ambos progenitores pueden disfrutar de la excedencia
simultáneamente o hacerlo cualquiera de ellos, en el caso de maternidad, adopción o acogimiento y el caso de que lo sea
por cuidado de familiares, cualquier pariente que esté dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, siempre con la salvedad de que si dos o más trabajadores
de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar el ejercicio simultáneo
por razones justificadas y en este caso, a diferencia de lo que regulado para la lactancia y la reducción horaria,
el procedimiento de reclamación es el ordinario, es decir una demanda en reclamación de derechos ante el Juzgado de lo
Social por las vías comunes.
SUSPENSIÓN CON RESERVA DE PUESTO DE TRABAJO
Artículo 48.4)
del E.T. Nueva Redacción:
En
el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida,
ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de
suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al
parto. En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad, o, en su caso, de la parte
que reste del período de suspensión.
No
obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio
para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el período de descanso por maternidad,
podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior
al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación
al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.
En
los supuestos de adopción y acogimiento, tanto
preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis
semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada
hijo a partir del segundo, contadas a la elección del trabajador,
bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento,
bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será,
asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad
cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales
o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas
por los servicios sociales competentes. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se
distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos
ininterrumpidos y con los límites señalados.
En
los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis
semanas previstas en los apartados anteriores o de las que correspondan en caso de parto múltiple.
Los
períodos a que se refiere este artículo podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial , previo
acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.
En
los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de
origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en este artículo, podrá iniciarse hasta cuatro
semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.
C
o m e n t a r i o :
La primera modificación del apartado 4 del artículo 48 del E.T. supone que no se limita a 18 semanas el periodo
de baja por maternidad en el supuesto de parto múltiple, sino que cada hijo dará derecho a dos semanas más a partir
del segundo. Por ejemplo si el parto es de cuatrillizos, el período será de veintidós semanas.
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Sumario
1. La responsabilidad vicaria o por el hecho de otro y sus razones: solvencia,
costes de información y grado de aversión al riesgo
1.1. Concepto de responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria como
modelo básico
1.2. Requisitos de la responsabilidad vicaria
1.3. Fundamento de la responsabilidad vicaria
2. La responsabilidad vicaria y los costes de agencia
3. El paradigma de la responsabilidad vicaria en el derecho español: la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas.
Bibliografía
AbstractLas personas físicas responden por su propia conducta negligente y dañina. Pero, con
frecuencia -con frecuencia mucho mayor- las personas físicas y jurídicas responden por el hecho de otro, es decir, por la
conducta negligente y dañina de un tercero vinculado con el responsable por una relación de agencia, dependencia u otras similares
determinadas por la ley o por el case law. Se habla entonces de responsabilidad vicaria o por el hecho de otro (Respondeat
Superior). Las mayores solvencia y capacidad de afrontar los costes de transacción de quien ha de responder por el hecho ajeno
justifican que lo haga antes que el causante del daño o en lugar suyo.
En el derecho español, coexisten con cierta dificultad tres sistemas de responsabilidad por el
hecho de otro: uno, administrativo, para los daños causados por funcionarios y empleados públicos (arts. 145 y 146 Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); otro,
civil, para los causados por particulares a otros particulares (Código Civil de 1889, últimamente modificado en 1991); y un
tercero, también civil -pero aplicado por los tribunales penales-, para los daños causados por hechos tipificados como delito
o falta por el Código Penal de 1995 y otras leyes penales (art. 120 CP).
En esta primera entrega, Respondeat Superior I, InDret analiza brevemente la regulación legal
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que es el paradigma de la responsabilidad vicaria en derecho
español. Sin embargo, no es un sistema autocontenido, pues la corrección de su funcionamiento depende de la buena práctica
de la gestión administrativa ordinaria, de la aplicación del régimen general de la función pública -y en particular, de su
régimen disciplinario- y de la responsabilidad política de los cargos electos y gestores públicos.
En la segunda parte del trabajo, Respondeat Superior II, se analizarán los sistemas civiles de responsabilidad
vicaria regulados por los Códigos Civil y Penal, así como por la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor.1. La responsabilidad vicaria o por el hecho de otro y sus razones: solvencia, costes de información y grado de
aversión al riesgo1.1. Concepto de responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria como modelo básico
En España hay tres sistemas de responsabilidad civil, por tanto, de responsabilidad vicaria:
- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley
30/1992, que formalmente responsabilizan objetivamente a la Administración de que se trate por los daños causados por sus
funcionarios y empleados públicos, aunque no hayan sido negligentes.
- La responsabilidad civil por hecho ajeno regulada en el art. 1903 del Código Civil de 1889 que, al menos originariamente,
era una responsabilidad del principal por culpa presunta -o, más correctamente, con inversión de la carga de la prueba de
la culpa- por los daños negligentemente causados por su dependiente.
- La responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 del Código Penal, que combina supuestos de responsabilidad
por culpa presunta con supuestos de responsabilidad objetiva por hechos cometidos por terceras personas tipificados como delito
o falta.
En la responsabilidad vicaria regulada en el Common Law, en cambio, escribió John Fleming, una
persona responde por el daño causado por otra, aunque no haya incurrido en ningún género de culpa o negligencia:
"We speak of vicarious liability when the law holds one person responsible for the misconduct
of another, although he is himself free from personal blameworthiness or fault" (Fleming (1998), Ch. 19, pág. 409).
Parecidamente, Dan B. Dobbs escribe:
"Vicarious liability is liability for the tort of another person. (...) The most common kind
of vicarious liability is based upon the principle of respondeat superior. Under that principle, private and public employers
are generally jointly and severally liable along with the tortfeasor employee for the torts of employee commited within the
scope of employment. (...) But respondeat superior may apply to impose liabilty upon the employer for contracts made by an
agent within his authority and also for many kinds of torts, including fraud and other torts that do not entail physical harms"
(Dobbs (2000), Ch. 22, § 333, pág. 905).
Las exposiciones canónicas del derecho de daños suelen partir del modelo de la responsabilidad
por hecho propio y, sobre todo en el Civil Law, de la responsabilidad por negligencia. Ello es incorrecto, al menos, desde
un punto de vista estadístico: la responsabilidad por hecho ajeno debería ser el punto de partida del análisis del derecho
de daños moderno, porque, con diferencias de matiz, es común a todos los sistemas legales contemporáneos (Véanse Wicke (2000)
y Barceló (1995)) y sobre todo porque, en la práctica legal de todos ellos, hay muchos más casos de responsabilidad vicaria
que de responsabilidad por hecho propio.
Así, de los 101 casos resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el año 2000 sobre responsabilidad
civil extracontractual, 61 son supuestos de responsabilidad vicaria. En 2001, de los 64 casos resueltos por la Sala 1ª hasta
el 30 de septiembre, lo eran 41.
La regla de la responsabilidad vicaria, asociada históricamente en el Common Law y en el Civil Law, con las
relaciones entre amo y criado y con las de dependencia familiar, aborda en la actualidad los problemas derivados del funcionamiento
y gestión de organizaciones mucho más complejas que la casa y la familia en una economía caracterizada por el desarrollo progresivo
de la división del trabajo.1.2. Requisitos de la responsabilidad vicaria
Los requisitos de la responsabilidad vicaria son similares en los distintos ordenamientos jurídicos.
Podemos resumirlos a partir de las presentaciones habituales de la vieja Master-servant's rule (Restatement of the Law Second,
Agency, § 219; Prosser/Keeton (1984), § 70, pág. 501 y ss.y § 123, pág. 912 y ss.; Fleming (1998), Ch. 19, págs. 409-438;
y Dobbs (2000), Ch. 22, págs. 905-940). En su virtud, una persona, el principal, responde por los daños causados por otra,
el agente, si media entre ellos una relación que legitima al primero para controlar los actos del segundo y si el daño se
ha causado en el curso y desarrollo de la actividad encomendada por el primero al segundo o con ocasión de ella:
- Se entiende que hay control si el principal tiene la última palabra en todo lo relativo al modo de llevar
a cabo la actividad de que se trata.
- Para determinar si los daños han sido causados en el curso o con ocasión de la actividad encomendada (scope
of employment), se tienen en cuenta:
- La naturaleza de la conducta dañina, es decir, su grado de coincidencia o similitud con la naturaleza y características
de la actividad encomendada.
- Su previsibilidad, en caso de dolo.
- Su ocurrencia en coordenadas espaciotemporales más o menos próximas a aquéllas en las que debe tener lugar
la actividad encomendada.
El primer requisito (control) permite distinguir los supuestos de responsabilidad vicaria del
principal de aquéllos en los cuales el causante del daño responde porque ha actuado por cuenta e interés propios. El segundo
(scope of employment) lleva a imputar o poner a cargo del principal únicamente los daños causados en el desarrollo de las
actividades que ha encomendado al agente, pero no cualesquiera daños en cuya causación haya intervenido este último.
La regla de responsabilidad por el hecho de otro se explica muy bien cuando el vínculo que une al responsable
con el causante de los daños puede caracterizarse como una relación de agencia, es decir, cuando responde el principal por
lo hecho por su agente; así, un empresario por los daños causados por sus empleados o una Administración pública por los ocasionados
por sus funcionarios, pues obedece a la necesidad de ofrecer a las víctimas potenciales de daños una protección eficaz en
supuestos en que la insolvencia del agente causante de daños podría poner en peligro tanto la prevención de accidentes como
su reparación, así como a la conveniencia de hacer responder a aquélla de las partes de la relación, normalmente el principal,
que puede gestionar la información relevante a menor coste.1.3. Fundamento de la responsabilidad vicaria
En los análisis doctrinales más conocidos (véase por todos Dobbs (2000) § 334, pág. 908), se
ha justificado la responsabilidad vicaria en que:
- Permite encontrar a alguien solvente como responsable (deep pocket approach).
- Ante la alternativa de que una persona inocente -el empresario o la víctima- haya de soportar la pérdida,
se prefiere que sea el empresario quien lo haga.
- El empresario se beneficia del trabajo de su empleado.
- La responsabilidad de empresa es eficiente.
- Lleva a contratar un seguro de responsabilidad civil a quien está en mejor condición de hacerlo.
- Los empleados son frecuentemente insolventes.
- Los riesgos característicos o propios de una empresa deben formar parte de sus propios costes, pues aquélla
es quien mejor los internaliza, al realizarse de modo organizado y sistemático una actividad; a diferencia de lo que acontece
con los riesgos generados al azar por actos ocasionales de individuos, en los que la responsabilidad se fundamenta en la negligencia.
En Law & Economics, el desarrollo clásico del fundamento analítico de la Respondeat Superior
se encuentra en varios trabajos de Alan O. Sykes (1984, 1988, 1998) y Richard A. Epstein (2000) que resumimos a continuación.
Supongamos un mundo imaginario, u0, en el que, como sucede en el nuestro, u1,
los trabajadores o empleados de empresas privadas y funcionarios al servicio de administraciones públicas pueden causar daños
a terceros en el curso de su actividad profesional, pero en el que además y a diferencia de lo que suele ocurrir en u1:
- La víctima del daño puede identificar muy fácilmente al trabajador -o al empleado o funcionario público- que
lo causó.
- Los costes de contratación entre empresario y trabajador son bajos y, en particular, la ley permite que ambos
puedan pactar libremente la asunción -por el uno o por el otro- y, consiguientemente, la exoneración -del otro o del uno-
de toda posible responsabilidad por daños causados a terceros.
- El empleado es neutral al riesgo -esto es, la utilidad esperada de su riqueza es la de su valor esperado-
e ilimitadamente solvente -es decir, puede costear la reparación de cualesquiera daños que, en el desarrollo de su actividad
profesional cause a terceros-.
En estas contrafácticas circunstancias, la regla de responsabilidad del empresario por los daños
causados por sus empleados sería absolutamente innecesaria, pues bastaría con la regla general de responsabilidad por actos
u omisiones propios y la libertad contractual de asumir responsabilidad por el hecho ajeno, pues, en ausencia de costes de
transacción, la asignación legal de los recursos y de la responsabilidad por su uso es irrelevante según mostró Ronald Coase:
si empresario y trabajador pactaron que éste habría de responder, el empleado pediría mayor sueldo por ello, pero si el pacto
previó que el empresario asumiría la responsabilidad contraída por el trabajador, éste obtendrá menor sueldo de aquél. En
ambos casos, la diferencia en más o en menos vendría a equivaler a los costes de la prima del correspondiente seguro de daños
que contratarían, respectivamente, trabajador o empresario.
Sin embargo, el modelo anterior es, como decimos, contrafáctico, pues niega las realidades económicas
de u1 caracterizadas por la división del trabajo, la ignorancia racional y la confianza o, lo que es lo mismo,
por el desarrollo continuado de los conocimientos científicos y tecnológicos y la consiguiente especialización:
- La víctima no podrá identificar fácilmente al empleado causante directo del daño o, mejor dicho, lo normal
será que le resulte más sencillo identificar a la empresa que al trabajador de la misma causante directo del daño. En ausencia
de una regla de responsabilidad por el hecho de otro, el empresario podrá esconderse detrás de su anónimo empleado.
- Los costes de transacción entre empresarios no suelen ser bajos, como tampoco lo son los de contratación de
un seguro. Los primeros casi nunca lo son, pues las partes no suelen disponer de la misma información y cada una está expuesta
a conductas oportunistas de la otra. La asimetría informativa y la exigencia de salvaguardias que aseguren el cumplimiento
encarecen el proceso contractual.
- Normalmente, el trabajador no será ilimitadamente solvente o no estará asegurado y no podrá afrontar todas
las indemnizaciones debidas por los daños que cause. Pero si los trabajadores carecen de recursos suficientes para pagar una
indemnización equivalente a los daños causados, tampoco tendrán incentivos para adoptar un nivel óptimo de precauciones, sino
otro inferior que estará precisamente en función del grado de limitación de su solvencia económica. Como no habrán de responder
por todos los daños causados -carecen por hipótesis de recursos para ello- sus demandas salariales no reflejarán el importe
de aquéllos, por lo que tampoco los empresarios serán racionalmente incentivados a adoptar las precauciones o las medidas
de control óptimas. Por último, los empresarios se guardarán muy mucho de asumir las deudas de responsabilidad civil de sus
empleados y tenderán a contratar empleados máximamente insolventes -y lo que es aún peor: con elevado grado de propensión
al riesgo- para la realización de las tareas más peligrosas para terceros. La ausencia de una regla de responsabilidad vicaria
supondría la desestimación del coste social de las actividades realizadas por delegación. En efecto, la regla hace recaer
los costes del control, de la coordinación y del aseguramiento de esas actividades sobre quien percibirá los beneficios de
su realización en vez de hacerlo sobre terceros, las víctimas. En ausencia de una regla de responsabilidad vicaria, la víctima
resultaría infracompensada y el precio de las actividades potencialmente dañinas para ella no reflejaría todos los costes
derivados de su realización y, naturalmente, como el principal no habría de responder por los daños de sus empleados tampoco
contrataría jamás los seguros que podrían cubrir estas contingencias.
La responsabilidad vicaria o por hecho ajeno es una respuesta legal eficiente a los problemas
planteados por las situaciones en que el causante potencial del daño desarrolla su actividad por cuenta de su principal, que
será declarado directamente responsable. Éste, ante la tesitura de tener que responder por los daños de sus empleados, alineará
las medidas de control sobre el trabajo de aquéllos con el grado razonable de precauciones exigibles y recurrirá a su experiencia
profesional para hacerlo así. La responsabilidad vicaria se construye, de este modo, a partir de las inversiones en diligencia
de principal y agente y obliga a ambos a coordinar sus actividades y observar los respectivos deberes de precaución.
Obsérvese, con todo, que el buen funcionamiento de la regla de responsabilidad vicaria presupone
que el empresario está, efectivamente, mejor situado que los trabajadores para soportar y controlar los riesgos asociados
a la actividad de estos últimos -o, en definitiva y como enseguida veremos, que está en mejores condiciones para controlar
el funcionamiento de su propia empresa-. Ello requiere que el empresario, como superior risk bearer, pueda efectivamente observar
las precauciones adoptadas por sus empleados en el desarrollo de su actividad y tomar, a su vez, las medidas de control -ex
ante o ex post- conducentes a la actuación diligente de sus trabajadores.
En particular, el empresario deberá estar en condiciones de:
- Ajustar con sus trabajadores un salario que tenga en cuenta el riesgo histórico o previsiblemente
asociado al desarrollo de la actividad profesional de cada grupo de estos últimos o, incluso, de cada uno de ellos individualmente
considerado. En la misma línea actúan las cláusulas contractuales que asocian incrementos o reducciones de salario al historial
profesional del empleado o, en el límite, la extinción de la relación laboral o profesional. Finalmente, la disponibilidad
de una acción de regreso o de repetición contra el trabajador por el importe de las indemnizaciones pagadas por el empresario
cumple idéntica función: en la relación interna entre empresario y trabajador, ambas medidas parecen intercambiables, pero,
en la práctica, estamos ante instrumentos cuyo uso estará en función del coste real de su aplicación efectiva y, con frecuencia,
las medidas salariales o las que inciden en la vigencia de la relación laboral serán más baratas de prever y de aplicar que
las acciones individuales de regreso, que son de necesario ejercicio judicial, caso por caso. Además, es poco plausible creer
que un empresario mantendrá intacta la relación laboral, pero que, al mismo tiempo, pleiterá civil y tranquilamente con su
trabajador por hechos ocurridos precisamente en el marco de la relación laboral o con ocasión de ella.
- Orientar sus inversiones en equipo y capital de tal forma que el entorno de la actividad de
su empleado minimice razonablemente los riesgos de daño a terceros: del mismo modo que el empresario puede tratar de hacer
depender el salario de sus conductores del historial de cada uno de ellos, puede dotar a sus vehículos de los dispositivos
de seguridad más razonables para evitar o minimizar los daños que pudieran producir. Obsérvese que ello implica que gran parte
de los supuestos de responsabilidad vicaria sean casos de precaución conjunta (joint care).
- Adoptar las reglas de organización interna que contribuyan más razonablemente a la reducción
de los costes de los accidentes. El empresario deberá impartir a sus empleados aquellas instrucciones que persigan, a un tiempo,
la maximización de sus beneficios a largo plazo y la internalización de los costes externos de su actividad. De nuevo está
claro que la responsabilidad vicaria implica en la práctica responsabilidad por precaución conjunta, es decir y al menos en
parte, por hecho propio. Sobre ello habremos de volver.
La realidad de las sociedades de nuestra cultura refleja con bastante fidelidad estas condiciones: en u1
los empresarios son más solventes y propensos al riesgo que sus trabajadores y están en mejores condiciones que éstos para
organizar y controlar sus empresas y a quienes trabajan en ellas. De hecho cuando ello no sucede así, o bien la empresa acaba
por cerrar y el empresario se retira, o pasa a ser un empleado más por cuenta ajena, o bien el trabajador deviene empresario.
Si no fuera así, resultaría difícil explicar por qué hay empresarios y trabajadores.2. La responsabilidad vicaria y los costes de agencia
Las condiciones a), b) y c) a las que acabamos de referirnos en el apartado anterior muestran
claramente que, desde el punto de vista de la empresa, la responsabilidad vicaria es una herramienta pero sólo una más de
entre las utilizables para abordar el problema de los costes de agencia. En una relación de agencia, el principal se beneficia
de la actividad que desarrolla otra persona, su agente (véase generalmente, Eric A. Posner (2000). También Bernard Salanié
(1997)). El problema económico básico de las relaciones de agencia consiste en alinear de la mejor manera posible los intereses
del principal -que pretende maximizar los beneficios resultantes de la actividad de su agente- con los de éste -que quiere
maximizar los de su propia actividad.
Entonces, el problema jurídico fundamental de las relaciones de agencia consiste en diseñar las
reglas contractuales y legales de la relación entre principal y agente que mejor incentiven a una y a otra parte a alinear
eficientemente sus intereses respectivos.
En u1, las reglas legales y contractuales en cuestión abordan simultáneamente varios
problemas o costes de agencia y se dirigen a reducir las desviaciones del comportamiento del agente respecto de aquella conducta
que mejor sirve a los intereses del principal:
- Los costes de supervisión, que recaen sobre el principal y cuya misión es asegurar que el agente actuará conforme
a lo previsto. El principal puede observar y controlar el comportamiento del agente, pero sólo puede hacerlo dentro de unos
límites y no, desde luego, hasta el punto en que le saldría más a cuenta realizar por sí mismo la actividad encomendada a
su agente.
- Los costes de garantía, exigidos por el principal y cuya función es sufragar los gastos de la confianza que
el primero ha de depositar en el segundo. El agente puede esforzarse más o menos en el desarrollo de su actividad, es decir,
puede trabajar más o menos y puede hacerlo mejor o peor, esto es, su actividad está sujeta a un grado más o menos elevado
de riesgo moral (moral hazard).
- Una cierta pérdida residual, consecuencia de que, incluso en los niveles óptimos de supervisión y garantía,
suele ser preferible que persista cierta desviación en la conducta del agente respecto a la que sería óptima. El control total
supone costes infinitos.
Además, el resultado de la actividad del agente no depende exclusivamente de la cantidad y calidad
del esfuerzo que despliegue en su desarrollo: la actividad de terceros o el azar desempeñan un papel y el agente es más averso
al riesgo que su principal.
Así las cosas, el agente tendería a querer un contrato en el que su retribución fuera independiente
de los resultados de su gestión -por ej., uno tal que la retribución se estableciera en función de las horas trabajadas-,
mientras que el principal querría un contrato de agencia según el cual el agente cobrara sólo en función de los resultados
obtenidos con la gestión. Ni una ni otra solución suelen ser razonables: la primera porque conlleva una dosis elevada de riesgo
moral para el agente, potencialmente letal para el principal, y la segunda porque penaliza al agente diligente en los casos
en los que se malogran los resultados de su gestión por razones ajenas a la gestión misma y, además, porque favorece comportamientos
muy agresivos y fijados en el corto plazo del propio agente en detrimento del beneficio a largo plazo del principal. Por ello,
en la práctica real, los contratos de agencia y las reglas legales -imperativas (mandatory rules) y dispositivas (default
rules) aplicables a ellos suelen situarse entre ambos extremos, son mixed contracts: incentivan al agente a actuar con esfuerzo
y le aseguran, parcialmente, contra el riesgo de unos malos resultados de su gestión pese a la diligencia empleada en ella.
Las reglas de la responsabilidad vicaria son de dos tipos: unas -las que regulan la relación externa entre
el principal y agente del daño, por un lado, y la víctima del daño, por el otro- pueden establecer que la víctima demande
directamente al principal o a éste y al agente simultánea y solidariamente, etc.; otras -las que regulan la relación interna
entre principal y agente- abordan directamente el problema de los costes de agencia: las dificultades de control del principal,
el riesgo moral y aversión al riesgo del agente, la forma de pago del salario y las condiciones del trabajo, etc. Conforme
a lo señalado hasta aquí, la regla básica de la relación externa debe prever la posibilidad de que la víctima reclame directamente
al principal por el daño causado por la conducta negligente del agente. Sobre ello volveremos en el apartado siguiente de
este trabajo. Baste aquí con indicar que la regulación legal de la responsabilidad vicaria o por el hecho de otro no puede
analizarse con independencia del marco general de la regulación contractual y, en su caso, legal aplicable a la relación de
agencia.3. El paradigma de la responsabilidad vicaria en el derecho español: la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas
En el derecho español, el paradigma de la responsabilidad vicaria o por hecho ajeno en el marco
de las relaciones de agencia es la responsabilidad de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos, es decir, por las acciones y omisiones de los funcionarios y empleados de la Administración en
la prestación de los servicios públicos. Así, según el art. 139 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (LRJPAC):
Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes
de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
En la relación externa, la responsabilidad del principal, es decir, de la Administración, se
define por ser:
- Directa: la Administración responde en primer lugar, es decir, no lo hace subsidiariamente. Así lo
prevé el artículo 145 de la LRJPAC:
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, (la
del artículo 139) los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones
por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de
oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia
grave, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios:
el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio
de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. (...)
Sin embargo, el art. 121 CP establece la responsabilidad subsidiaria de la Administración en los casos de delitos
cometidos por funcionarios:El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás
entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos
dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que
les estuvieran confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una
duplicidad indemnizatoria.
Objetiva: la responsabilidad de la Administración es independiente de las precauciones asumidas por
ella en la organización y prestación del servicio donde se han originado los daños.
Desde 1954, con la promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa, la doctrina administrativista
y los tribunales españoles han sostenido que la responsabilidad objetiva lo es por mera causación (cause in fact) de daños
y, al menos formalmente, no han tenido en cuenta la imputación y la culpa objetivas (proximate causation). Desde hace algunos
años, esta formulación de la regla de la responsabilidad objetiva está en crisis y hoy es frecuente admitir que culpa e imputación
objetiva contribuyen claramente a delimitar la responsabilidad de las Administraciones Públicas (Salvador Coderch/Ruiz García
(1999), Salvador Coderch (2000), Mir Puigpelat (2002), Salvador Coderch/Ruiz García (2002)).
Exclusiva: la víctima o, en general, la persona legitimada activamente para reclamar deberá dirigir
su acción contra la Administración, pero, desde 1999, ya no puede hacerlo contra el funcionario que causó directamente el
daño. Así lo disponen el ya transcrito art. 145 LRJPAC y, para los supuestos en que el daño lo sea como consecuencia de un
hecho tipificado como delito o falta, el artículo 146.2 LRJPAC, ambos modificados por la Ley 4/1999:
La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá
los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos
en el orden jurisdiccional penal sea necesario para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
Como excepción, escribe recientemente Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña (2002), pág.
1394, "se mantiene la acción directa del perjudicado ... cuando se trate de responsabilidad civil derivada de delito", art.
146.1 LRJPAC. Sin embargo, continúa el autor mencionado, la Ley desincentiva el ejercicio de la acción civil: art. 146.2 "...
no suspenderá...."; art. 121 CP: "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos..." Claramente se trata de evitar que el funcionario directamente causante del daño sea afectado
por incentivos que no provengan de la propia Administración.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas también es exclusiva en los Estados Unidos
de América: desde la Federal Employees Liability Reform and Tort Compensation Act de 18 de noviembre de 1988 (Public Law 100-694),
las víctimas de daños causados por funcionarios federales en el ejercicio de sus funciones sólo pueden dirigirse contra el
Estado (28 USC Sec. 2679 b), y únicamente podrán hacerlo contra sus empleados en los casos de violación de la Constitución
o de una Ley que prevea específicamente ese remedio. Así, los empleados federales no responden personalmente de los daños
causados en el ejercicio de sus funciones y el Estado no tiene acción de regreso contra ellos.Sec. 2679 (b)
(1) The remedy against the United States provided by sections 1346(b) and 2672 of this title
for injury or loss of property, or personal injury or death arising or resulting from the negligent or wrongful act or omission
of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment is exclusive of any other civil
action or proceeding for money damages by reason of the same subject matter against the employee whose act or omission gave
rise to the claim or against the estate of such employee. Any other civil action or proceeding for money damages arising out
of or relating to the same subject matter against the employee or the employee's estate is precluded without regard to when
the act or omission occurred.
(2) Paragraph (1) does not extend or apply to a civil action against an employee of the Government:
(A) which is brought for a violation of the Constitution of the United States, or
(B) which is brought for a violation of a statute of the United States under which such action against an individual
is otherwise authorized.En Alemania, el art. 34.2 de la Ley Fundamental de Bonn limita legalmente la posibilidad
de establecer una acción de regreso a los casos de dolo (Vorsatz) y culpa grave (grober Fahrlässigkeit) y, en ese sentido,
véase el § 46 de la ley marco del derecho de funcionarios (Beamtenrechtsrahmengesetz); véase Ossenbühl, Staatshaftunsgrecht
5.Auflage, München Beck 1998. 2.VIII. pág. 118 y ss.§ 46(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder grob fahrlässig
die ihm obliegenden Pflichten, so hat er dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstehenden Schaden
zu ersetzen. Haben mehrere Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, so haften sie als Gesamtschuldner.
(2) Ansprüche nach Absatz 1 verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr
von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren
von der Begehung der Handlung an. Hat der Dienstherr einem Dritten Schadenersatz geleistet, so tritt an die Stelle des Zeitpunktes,
in dem der Dienstherr von dem Schaden Kenntnis erlangt, der Zeitpunkt, in dem der Ersatzanspruch des Dritten diesem gegenüber
vom Dienstherrn anerkannt oder dem Dienstherrn gegenüber rechtskräftig festgestellt wird.
(3) Leistet der Beamte dem Dienstherrn Ersatz und hat dieser einen Ersatzanspruch gegen einen
Dritten, so geht der Ersatzanspruch auf den Beamten über.
En la relación interna entre Administración y funcionario causante del daño, éste responderá
siempre frente a aquélla si causó el daño intencionalmente -con dolo- o con culpa o negligencia graves. La acción de regreso
de la Administración se caracteriza por dos rasgos singulares:
Limitación de responsabilidad a los casos de dolo o culpa grave del funcionario: se excluye la negligencia
simple.
El canon de diligencia establecido con carácter general por las leyes civiles es, en cambio,
el de la negligencia simple. Si, como es común, se interpreta en términos económicos, este canon se infringe si el causante
de daños no llevó su inversión en precauciones hasta el punto en que un euro adicional invertido en ellas evitaba justamente
otro euro en costes de los accidentes. Si ello es así, es obvio que la regla administrativa infrapreviene daños cuando éstos
son causados por funcionarios o empleados públicos: si ésta fuera la única regulación aplicable, los incentivos de la Administración
(que son correctos) no estarían alineados con los de sus funcionarios (que resultan insuficientes).
Exigencia de oficio: desde 1999, la Administración debe accionar de regreso contra el funcionario directamente
causante del daño.
Con anterioridad a la Ley 4/1999, el artículo 145 de la LRJPAC permitía que la Administración
optara por reclamar en vía de regreso al funcionario: "podrá exigir", decía la Ley; ahora, en cambio, dice: "La Administración
... exigirá de oficio". La desvinculación del perjudicado del funcionario que le dañó es total. Su posición, como dice Espinosa
de los Monteros y Herrero de Egaña, es la de un "tercero simple" que carece de la cualidad de parte; podrá denunciar los hechos,
pero no podrá accionar contra el dañador directo (Espinosa de los Monteros y Herrero de Egaña (2002), pág. 1392), como no
sea en vía penal.
Naturalmente, la insuficiente prevención de daños que provocaría un régimen de responsabilidad
personal limitado al dolo y a la culpa grave y que además margina a la víctima de su natural condición de parte en el pleito
contra el funcionario que la perjudicó se compensa -en teoría- con otros instrumentos: la Administración dispone, entre otros,
de los medios de control del comportamiento de sus funcionarios que le ofrece el régimen legal de la potestad disciplinaria
de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio (Real Decreto 33/1986, de 10 de Enero, por el que se
aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, BOE 17.1.1986).
Sin embargo, el sistema legal descrito genera un obvio problema de agencia, pero esta vez, no
entre la Administración, como principal, y el personal a su servicio, como agentes suyos, sino entre los ciudadanos, como
principales que son de los cargos electos y funcionarios públicos que, respectivamente, les representan y sirven. En efecto,
el sistema legal es casi totalmente hermético, pues el régimen de responsabilidad civil de los funcionarios ha ido siendo
progresivamente aislado de los ciudadanos, quienes, como hemos dicho, pueden, a lo más, actuar como denunciantes, pero nunca
accionar judicialmente contra los causantes directos del daño. Queda, ciertamente, una válvula de seguridad: la posibilidad
de ejercitar la acción penal y, con ella, la consiguiente acción de responsabilidad civil derivada de delito, pero mírese
como se mire, la responsabilidad penal es extraordinaria, no es -no debería ser- el primer recurso del sistema para tratar
de prevenir y compensar daños personales y patrimoniales.
Se puede observar, con todo, que entre los ciudadanos y el colectivo de cargos y funcionarios
que les prestan servicios está la Administración, que responde directa y objetivamente y que está legalmente obligada a accionar
contra el funcionario que actuó dolosamente o con negligencia grave, así como a corregirle disciplinariamente, incluso por
faltas leves.
El sistema legal de responsabilidad civil es legendariamente muy costoso de gestionar. Desde
este punto de vista, llevar el sistema de incentivos desde los jueces a la organización administrativa del trabajo, de su
remuneración y de la carrera funcionarial tiene pleno sentido. Más aún si, asumiendo que los funcionarios son aversos al riesgo
y limitadamente solventes, es de esperar que prefieran mecanismos de control de las disfunciones del servicio que distribuyan
sus costes a lo largo del tiempo, es decir, que permitan traducir la ejecutoria más o menos accidentada del trabajo cotidiano
del funcionario de quien se trate en las vicisitudes de la carrera funcionarial y en el nivel de su retribución. De la misma
manera que en el mundo de la empresa privada los mecanismos de control interno, salarial y, en el límite, disciplinarios que
el empresario tiene a su disposición le permiten gestionar su empresa de mejor manera que lo haría si hubiera de recurrir
a una acción judicial de responsabilidad civil por cada accidente causado o cocausado por uno de sus trabajadores que diera
lugar a responsabilidad civil, el sistema administrativo ahorra costes terciarios de gestión de los accidentes y de su reparación
si recurre a los instrumentos que la legislación funcionarial pone a disposición de los gestores públicos.
Ahora bien, las empresas privadas generan los recursos que gastan o quiebran, pero las Administraciones
Públicas no hacen ni una cosa ni la otra, pues gestionan recursos generados por terceros, los contribuyentes y, aunque materialmente
pueden suspender pagos, jamás quiebran: a diferencia de las empresas, los países nunca cierran (aunque las culturas se extinguen).
La idea entonces de que la propia Administración vela siempre y automáticamente por el interés del público, de la ciudadanía
en general, y, específicamente, por la consecución de un nivel eficiente de precauciones en el actuar de sus servidores públicos
incurre en la falacia del Nirvana, según la cual habría que suponer siempre y en todo caso el carácter benéfico y desinteresado
de cualesquiera actuaciones de gestores, funcionarios y empleados públicos. Pero InDret no hace acepción de personas, sean
éstas simples particulares o funcionarios públicos.
Además y como enseñó Guillermo de Ockham (1285-1347/49), pluralitas non est ponenda sine necessitate
(Plurality should not be assumed without necessity) y, desde un punto de vista analítico, cabe hacer sendas concesiones a
nominalistas y a individualistas metodológicos y preguntar: ¿Qué es la Administración, sino el conjunto organizado de sus
gestores, cargos públicos, funcionarios y empleados, así como de los medios materiales puestos a su disposición? ¿Quién asegura
que los agentes públicos gestionarán el servicio en beneficio de la colectividad? (Quis custodiet ipsos Custodes), es decir,
¿qué incentivos tendrá el funcionario para prevenir los daños ligados al servicio que gestiona si las consecuencias de su
actuación no recaen sobre él sino sobre el erario público?
Si, por un momento, dejamos de lado el artificio jurídico de la Administración que se interpone
entre el público y los servidores públicos, queda bien a las claras que la legislación vigente ha blindado a funcionarios
y empleados públicos contra toda acción judicial no penal que pudiera pretender ejercitar un ciudadano: a éste sólo le queda
la exigencia de responsabilidad política, mediante el ejercicio del derecho al voto, así como a otros medios de participación
política y la solución extrema de la acción penal. En medio, el amplio territorio de la acción de responsabilidad civil y
de la acción de responsabilidad patrimonial sólo puede dirigirse contra la Administración, contra una entelequia que enmascara
la prosaica realidad de que los ciudadanos-víctimas de daños pueden reclamar una indemnización al erario público, es decir,
a ciudadanos-contribuyentes. En medio, de nuevo, los cargos y funcionarios públicos gestionan internamente el sistema de reglas
de la acción de regreso y de la potestad disciplinaria, pero, en la relación externa, el perjudicado, el ciudadano no tiene
nada que decir, como no sea presentar una denuncia ante un funcionario. Desde un punto de vista exclusivamente legal, la conclusión
es obvia: los guardianes no se custodian a sí mismos.
Dada entonces la excepcionalidad de la acción penal, el remedio genérico contra las posibles
disfunciones del sistema legal de acciones judiciales de responsabilidad se encuentra mayormente en la acción política, que
puede compensar las insuficiencias de la tutela judicial: la responsabilidad política de cargos electos y altos cargos permite
soslayar el riesgo moral derivado de una posible colusión entre gestores y servidores de la cosa pública, entre políticos
y funcionarios.
Queda a la investigación empírica mostrar si, dada la compensación que suponen el conjunto de
controles administrativos internos y la responsabilidad política externa, el sistema vigente de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas infrapreviene accidentes o no, es decir, si un servicio público concreto prestado masivamente
genera la misma siniestralidad que un servicio privado comparable: la experiencia en servicios públicos prestados tanto por
organismos públicos como por entidades privadas (escuelas, hospitales, servicios de transporte) no parece mostrar diferencias
significativas de siniestralidad.
En último término, el análisis del sistema de responsabilidad vicaria de las Administraciones Públicas muestra
cómo los sistemas legales de responsabilidad, civil o penal, no son autocontenidos ni cabe analizarlos con provecho sin tener
en cuenta que forman parte de sistemas más amplios que recurren a instrumentos de naturaleza legal, como el régimen disciplinario
de la función pública, pero también extralegal, como lo es, primariamente, la responsabilidad política.Bibliografía
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sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995.
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- Fritz Ossenbühl, Staatshaftunsgrecht 5.Auflage, München Beck, 1998.
- Bernard Salanié, The Economics of Contracts: A Primer, MIT Press, 1997.
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Newman, págs. 673-677, voz "vicarious liability".
- Harmut Wicke, Respondeat Superior Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römisch-holländischen,
englischen und südafrikanischen Recht, Berlín, Duncker und Humblot, 2000.
LA INFLUENCIA
DE LAS TEORIAS DE LA RELACION JURIDICA
EN EL CODIGO
CIVIL PERUANO DE 1984
Por:
Domingo Jesús Anglas Castañeda
1. Fernando
Vidal Ramírez precisa que la expresión relación jurídica proviene de la conjugación de los vocablos relación (del latín, relatio,
relationis), que significa referencia, conexión, correspondencia de una cosa con otra, y jurídica (del latín juridicus), que
importa lo que atañe al derecho o se ajusta a él.
2. Una primera gran referencia a la relación
jurídica en el Código Civil la encontramos en su artículo III de Título Preliminar al prescribir que: “La ley se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”. Luego, con una mayor trascendencia su
artículo 140 señala que “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada
a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas...”. Otra referencia explicita la encontramos en el artículo
1351 al definirse la especie mas importantes de los actos jurídicos: “El contrato es el acuerdo de dos o mas partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
3.
Por ello, es que una de las principales fuentes generatrices de la relación jurídica es el acto jurídico, y en especial
el contrato, sin embargo, no son sus únicas fuentes. En rigor, el hecho jurídico produce toda relación jurídica o es causa
de su extinción.
4.
Sin embargo, a pesar de considerarse a la relación jurídica un concepto fundamental del Derecho, Fredy Escobar Rozas, refiere que aún no existe una noción satisfactoria de esta figura, ni mucho menos una explicación
coherente de los alcances de la función que debe cumplir como instituto ordenador de la experiencia jurídica.
5.
A pesar de ello, no se puede dejar de reconocer el aporte de las principales teorías que han tratado de explicar la
naturaleza de la relación jurídica. Así, la teoría intersubjetiva proponiendo a la relación jurídica como una interindi-vidualidad
que determinada por una regla de derecho, confiere a los hombre un ámbito de dominio en la cual la voluntad de aquellos reina
soberanamente; la teoría de la interconexión que concibe la relación jurídica como una vinculación ordenada por el
Derecho hacia otras personas o hacia cosas; la teoría normativa que la entiende como la vinculación existente entre
cada uno de los individuos y el ordenamiento jurídico, y que las relaciones constituidas
entre los hombres o personas son simples relaciones de hecho; la teoría de la homogeneidad la entiende como un nexo
entre dos o mas derechos subjetivos, pertenecientes a dos o mas personas; y finalmente, la teoría de la complejidad
la considera como un conjunto de conexiones unificadas en torno a un núcleo fundamental, que a su vez se traduce en una conexión
entre un individuo, considerado como fin, y un ente exterior a él, considerado como medio.
6.
De todas las teorías expuestas se ha de concluir que la relación jurídica es un vínculo reconocido por el ordenamiento
que une términos homogéneos o heterogéneos (derecho subjetivo, deber jurídico), el cual no solo se constituye en una relación
entre una o varias persona y otra u otras personas, sino también con cosas y lugares. Sin embargo, a las relaciones constituidas
exclusivamente entre personas (relaciones entre sujetos) se les denomina específicamente relación jurídica intersubjetiva.
7.
El Código Civil vigente no toma posición explícita ni excluyente por alguna de las teorías de la relación jurídica.
Es indudable que al regular la relación jurídica, por ejemplo en el artículo 140 del Código Civil, al establecer que se crea,
regula, modifica o extingue mediante una declaración de voluntad comparte la teoría intersubjetiva, pero al someter al acto
jurídico al principio de legalidad (normas imperativas, formalidad prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, etc.), también
se alinea a la teoría normativa.
8. Sin embargo, debemos concluir señalando que la relación jurídica es un concepto fundamental del
Derecho, que no ha podido aún ser explicada satisfactoriamente por ninguna de las teorías existentes, de tal manera que la
influencia de ellas en la regulación del Código Civil no es determinante, además porque la relación jurídica como ente del
derecho preexistente a las teorías trata de ser explicada por éstas, mas no determinar la forma como debe ser concebida y
regulada.
Lima, Diciembre del 2004.
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